臺灣高等法院106年度上訴字第2758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2758號刑事判決

裁判日期：民國107年01月10日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2758號上訴人即被告 鄭碧雲 選任辯護人 唐德華 律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣 新北 地方法院106年度訴字第235號、106年度易字第602號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第6611號，追加起訴案號：臺北新北地方法院106年度偵字第15825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因強盜、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第1272號判處有期徒刑7年、2年，定應執行有期徒刑8年10月，復經本院以91年度上訴字第3244號判決駁回上訴，再經最高法院以92年度台上字第2080號判決駁回上訴確定。又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（已改制更名為臺灣新北地方法院）以91年度簡字第205號判處有期徒刑5月確定。上開罪刑接續執行，於民國97年11月28日假釋出監，並付保護管束，於101年2月19日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，其自105年1月起因帕金森氏症就診而經醫師開立管制藥品管理條例之第四級管制藥品 伯替唑他 （Brotizolam，藥名：戀多眠錠，同屬第四級毒品）之安眠藥連續處方箋，而領有該藥錠服用（最近一次領藥時間106年2月14日），於106年2月16日上午10時許，在新北市○○區○○路附近市場之玉器攤位，見乙○○掛有懸掛金牌與玉石雕刻之金項鍊（價值約新臺幣〈下同〉4至5萬元），竟意圖為自己不法之所有，基於以欺瞞使人施用第四級毒品及強盜之犯意，藉由討論玉石與乙○○攀談後，邀同乙○○至附近之「7-11」便利超商府中門市（下稱7-11府中門市○○○市○○區○○路○○號）店內飲用飲料討論玉石，而於該店內客席上，佯裝不慎打翻咖啡，並趁乙○○至櫃臺拿取紙巾期間，在乙○○之咖啡內加入上開藥錠，待乙○○返回客席飲用含安眠藥咖啡發生藥效意識不清時，丙○○即提議前往附近旅店休息，將乙○○帶往附近之「億苑旅店」（設新北市○○區○○○街○○號），由乙○○支付房費進入206號客房後，待乙○○躺臥床上入睡不能抗拒後，取走乙○○所有之懸掛金牌與玉石雕刻之金項鍊及皮夾內現金3千元，而強盜該等財物得手，隨即離開旅店。丙○○其後將金項鍊上之金牌，持往當鋪典當得款2萬1千元，並於與不知其上開強盜犯行之同居男友 李春良 （業經檢察官為不起訴處分確定）見面時，將懸掛有玉石雕刻之金項鍊、典當金牌所得現金2萬1千元及強盜所得現金3千元等財物交予李春良保管。嗣乙○○於同日下午於旅店內清醒報警，後於同日晚間8時許，為警在新北市○○區○○○路○段○巷○號前查獲丙○○及李春良，並於李春良身上扣得該懸掛有玉石雕刻之金項鍊及現金2萬4千元（均已發還乙○○），進而查悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件因上訴人即被告丙○○僅就原判決強盜罪部分上訴（見本院卷第59頁），故本院僅就此部分進行審理。
二、證據能力有無之判斷：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。是本院審酌告訴人即證人乙○○於警詢所述與原審及本院審理時之證述有前後陳述詳盡不一或出入之情，惟其於本院審理時已表示現在的印象沒有那麼清楚，事隔那麼久，記憶比較沒有那麼好等語（見本院卷第183頁），揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，且其接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認其於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，復以被告及辯護人於本院準備程序及審理時對證人乙○○於警詢陳述之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第11
8、172頁），是證人乙○○於警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
(二)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第118至119、172至174頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實之依據及理由：
一、訊據上訴人即被告固坦承於前揭時地與告訴人乙○○攀談後，在7-11府中門市內，以上開手段使告訴人乙○○服用安眠藥後，在億苑旅店房間內強盜告訴人乙○○所有之懸掛金牌與玉石雕刻之金項鍊之事實，惟矢口否認有何強盜告訴人乙○○所有皮夾內現金3千元之犯行，辯稱：我沒有拿乙○○的現金，本來我們就談好要性交易，乙○○是拿1千元給櫃臺，拿2千元給我，1千元是繳休息的費用，2千元是性交易所得。1千元找的2百元都放回乙○○的皮夾，並沒有多拿乙○○的錢。因為乙○○說他頭暈，我們看旅店的A片，然後我有幫乙○○口交，完事後乙○○想要睡覺。賣掉金牌的2萬1千元及懸掛玉石雕刻的金項鍊，我有拿給李春良，至於另外拿給李春良的3千元，是我平時作客人的錢，我的證件及所有的東西都是放在李春良身上。乙○○給我的2千元我有帶到看守所云云；其辯護意旨亦以：乙○○有拿2千元性交易所得給被告，此並非強盜所得，被告一直帶在身上，嗣因本案羈押時，亦一併帶入看守所內。另外的1千元是一開始先繳旅館休息3百元，5百元是繳休息延長費用，剩下2百元已放回乙○○的皮夾內，被告並未取得此部分財物。李春良身上所餘3千元實與本案無涉云云置辯。經查：
(一)被告於前揭時地與告訴人乙○○攀談後，在7-11府中門市內，以上開手段欺瞞使告訴人乙○○服用安眠藥後，在億苑旅店房間內強盜告訴人乙○○所有之懸掛金牌與玉石雕刻之金項鍊，嗣後點當其中金牌得款2萬1千元，並連同前開強盜所得其餘財物交付男友李春良保管等情，業據其於原審及本院審理中坦承不諱（見原審235訴字卷第10頁反面、第27頁、本院卷第59、117頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查、原審及本院審理時證述之情節相符（見6611偵卷第107至109頁，原審235訴字卷第182至186頁），且被告將強盜所得及變賣所得之財物交男友李春良保管一節，亦經同案被告李春良於警詢時為相符之陳述（見6611偵卷第18頁），復有監視器畫面翻拍照片、查獲照片、藥袋翻拍照片、旅客登記簿、贓物認領保管單、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見6611偵卷第40、48、50、52至64、66頁），足認被告此部分任意性之自白核與事實相符，應可採信。
(二)另告訴人乙○○皮夾內現金3千元部分，被告雖矢口否認此部分強盜犯行，並以前揭情詞置辯。然：
1.據證人即告訴人乙○○迭自警詢、偵查、原審及本院審理作證時，均堅決陳明未與被告談論性交易之事，且未與被告有口交或性交情事，更未交付被告所稱之性交易對價2千元予被告，其於偵審時並證稱：當日並未與被告談到性交易的事情，在玉石攤位時，被告主動與我談論玉石，隨後至7-11府中門市喝咖啡，被告稱將打開咖啡紙杯蓋子喝比較不會燙，建議我將咖啡紙杯蓋子打開，我覺得有道理，遂打開蓋子，之後被告打翻，我就主動去幫她拿紙巾，回來擦拭後就繼續喝咖啡，喝完咖啡起身時，就開始覺得頭暈，身體會晃且走不穩，被告就說去旅館休息一下，到旅館後，有拿1千元繳費，進入房間後，印象中有洗澡，但詳情不記得，醒來後已經是下午2時許，我身上金項鍊及皮包內3千元就不見。再怎麼樣，也不可能找被告，就算要找，也要找年輕一點的，怎麼會去找年齡比我大，還要給2千元。沒有跟被告做性交易，沒有讓被告幫我口交等語不移（見6611偵卷第107至108頁、原審235訴字卷第182至186頁、本院卷第181至184頁）；再就其皮夾內現金3千元部分，其雖於本院審理時，經辯護人詰問而稱3千元是如何來的，我確實不知道，因為都是他們講的，3千元是被告自己說他拿了3千元，且警察一直問我當天案發的情形，應該是被告或警察當天在那邊講，所以我才擠出一個答案說3千元（見本院卷第181頁），然此係因時間間隔已久，故於原審及本院審理作證時已因印象與記憶所及而無法詳盡證述或有所出入之情，業據其於本院審理時證稱：現在的印象沒有那麼清楚，事隔那麼久，記憶比較沒有那麼好，應該是以警詢時所述為準等語明確（見本院卷第183頁），是觀之其於警詢中證述：原本帶在身上的錢是6,200元，扣掉在旅社給被告開房間的錢1千元，之後被被告強盜財物後，我皮包內的錢只剩2,200元，所以我實際損失3千元等語（見6611偵卷第27頁），亦與被告於106年2月17日第1次警詢時坦承：2萬4千元是變賣金牌的贓款（2萬1千元）和皮包現金（2萬4千元－2萬1千元＝3千元）等語相符（見6611偵卷第13至14頁），足認證人乙○○於警詢中上開證述，在客觀上顯具有較可信之特別情況，又無證據顯示警方有以不正方式訊問，故其於警詢中上開證述，應可採信。是依證人乙○○於警詢及偵審中之上開證述可認，其於案發時地並未與被告談妥性交易，亦未與被告有口交或性交，及未給付現金2千元予被告，且於事發後除發現懸掛金牌與玉石雕刻之金項鍊遭取走外，亦發現皮夾內現金3千元遭取走一情，應堪認定。
2.再者，經本院當庭勘驗旅店監視錄影結果顯示：乙○○與被告先後走進旅店，之後乙○○從口袋掏出皮夾，從皮夾內拿出1張鈔票（應為金額1千元鈔票），直接交付與櫃臺人員，櫃臺人員找其他剩餘鈔票後交付被告，被告將其他剩餘鈔票交還給乙○○，之後2人就前往搭電梯一節（見本院卷第121頁），顯與被告及辯護意旨所辯：剛剛那段影片乙○○是拿1千元給櫃臺，拿2千元給我；被告把找零的錢拿給乙○○時，乙○○有明確跟被告說這個錢妳留著就好，所以很明顯他們2人之間有某種交易云云不符，則被告及辯護意旨此部分所辯，難認有據。又依案發當時之旅店櫃臺人員即證人甲○○於本院審理時證稱：房間錢是乙○○付錢的，是他從自己皮夾內拿出錢來的。他們2人有追加休息的時間，是被告說要追加，由被告來付錢。我不知道他們2人是否有金錢上的來往，我只負責收錢。我只負責櫃臺的職務，他們房間裡面的事情，我們一概不知道等語（見本院卷第185至187頁），亦無從證明辯護意旨所辯：值班人員應有見聞乙○○交付2千元予被告之經過云云為可採。至被告因本件遭羈押進入法務部矯正署臺北女子看守所時，所攜入者固有現金2,127元，此有該所106年11月20日北女所總字第10615008280號函1紙在卷可憑（見本院卷第152頁），惟此僅能證明被告因本件遭羈押入所時所攜帶之現金為何，且該現金總額又與2千元不同，並無法佐證該現金來源係來自於被告所辯是伊與告訴人乙○○之性交易對價所得費用一節屬實。復觀之同案被告李春良於偵查中陳述：身上扣到的金項鍊及2萬4千元是被告給我的，我有問她東西哪裡來，她都沒有跟我說等語（見6611偵卷第101頁），亦無從證明被告及辯護意旨所辯：另外拿給李春良的3千元，是被告平時作客人的錢，與本案無涉一節為可採。
(三)綜上所述，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據；至被告就未強盜告訴人乙○○皮夾內現金3千元所辯，要屬事後空言卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按伯替唑他（即Brotizolam），屬管制藥品，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第4款（按：即該款條文附表四編號71）所定之第四級毒品，被告以欺瞞方法使告訴人乙○○服用該藥錠後，將之帶往旅店，並於告訴人乙○○入睡不能抗拒後，取走金錢及財物。核其所為，係犯毒品危害防制條例第6條第4項以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪、刑法第328條第1項之強盜罪。被告以欺瞞方法使告訴人乙○○服用第四級毒品藥錠之行為，核屬強盜罪構成要件之部分行為，二罪間具有行為之局部同一性，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以強盜罪，至公訴意旨雖未引用毒品危害防制條例第6條第4項條文，惟於事實欄已明確記載該部分事實，該部分業經起訴，本院應予審理。又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告強盜犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第6條第4項，刑法第11條前段、第328條第1項、第55條、第47條第1項之規定，併審酌被告前已有竊盜罪、以藥劑致使他人不能抗拒而強盜，經法院判處有期徒刑並已入監執行完畢，竟再為本案強盜犯行，所為顯屬非是，茲斟酌其犯罪目的、動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況、竊得財物之價值、其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8年，並說明其強盜所得金項鍊（含玉石雕刻）、3千元，及所得變得財物即典當金項鍊之金牌所得之現金2萬1千元，均經警查獲，並已返還告訴人乙○○，有贓物認領保管單在卷可查，是就此部分犯罪所得，既已合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。至於典當該金牌典價與該金牌實際市價之差額部分，雖屬告訴人乙○○於民事法律上可向被告請求賠償之數額，惟於刑事沒收上，係在剝奪被告不法取得，被告強盜告訴人乙○○項鍊後，將項鍊上金牌典當得款，是該不法所得金牌已變得為現金，該現金既已經全額查獲並返還於乙○○，則被告已未持有不法所得，自無對市價差額為沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告此部分上訴並無理由。
(二)至被告上訴意旨另以，被告乃因生活所逼且遭受地下錢莊逼迫還款壓力，又因身體長期病痛及生活經濟壓力，乃一時失慮致罹罪章，然自偵審以來坦承犯行，犯後態度良好，且獲告訴人乙○○原諒，原判決未依刑法第59條、第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素予以審酌，恐與罪刑相當原則、平等原則、比例原則有違，量刑顯有不當為由，指摘原判決不當。然按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告強盜犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，業如前述，經核未逾越法定刑度，即無違法或顯然失當之情。又被告於本件中有刑法第47條第1項累犯加重規定之適用，且其前亦有使用藥劑強盜犯行，經法院判處罪刑確定並執行完畢在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，於本件中仍猶再犯相類罪責，足見被告並未從中記取教訓，為圖己利欲獲取金錢及財物，仍再以第四級毒品之藥劑對他人為之並強盜金錢及財物，忽視此等非法行徑對他人所產生潛在之嚴重性及危險性，守法觀念淡薄，是依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，並無如課以其所犯強盜罪之最低刑度，猶失之過苛而有情輕法重之憾，自難認有刑法第59條之適用。是原判決就被告強盜犯行量處有期徒刑8年，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，又已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且就被告所指其犯罪目的、動機、手段、智識程度、家庭經濟狀況、竊得財物之價值、犯後態度等情，均已列入審酌，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，自無被告上訴所指量刑有違罪刑相當原則、平等原則、比例原則而有不當之情。至被告上訴所執前揭其餘各情，純屬其個人情狀而希藉此影響法院量刑之主觀期盼，尚不足以影響原判決之本旨，經核均無理由。
(三)綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國107年1月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
毒品危害防制條例第6條：
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。