裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第378號民事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：清償債務等
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第378號上訴人 陳盛煒 訴訟代理人 王柯雅菱 律師被上訴人 劉政宏 （即 劉官 銀英之承受訴訟人）
劉碧珠（即劉官銀英之承受訴訟人）劉俊雄（即劉官銀英之承受訴訟人）劉國貞（即劉官銀英之承受訴訟人）劉昌權（即劉官銀英之承受訴訟人）共同訴訟代理人葉慶人律師複代理人 詹以勤 律師
葉慶媛 律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國106年2月24日臺灣桃園地方法院105年度訴字第491號第一審判決提起上訴，本院於106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應在繼承劉官銀英之遺產範圍內連帶給付新臺幣伍拾肆萬元之自民國一０五年五月二十九日起至一０六年三月六日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件被上訴人劉官銀英（下稱其姓名）於民國106年6月10日死亡，其繼承人有劉政宏、劉碧珠、劉俊雄、劉國貞、劉昌權（下稱被上訴人或劉政宏等5人）及段 劉碧琴 ，其中段劉碧琴已拋棄繼承，有原審法院106年度 司繼 字第1464號裁定、原審法院家事庭106年11月21日桃院 豪家娟 106年度司繼（行政）字第106112016號函可憑（見本審卷第197、217頁），劉政宏等5人具狀聲明承受本件訴訟程序（見本審卷第187頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人主張：劉官銀英於100年6月20日向伊借款新臺幣（下同）200萬元，伊預扣6萬元之利息後，在訴外人 林鳳 之晨和地政士代書事務所交付194萬元，劉官銀英並於同年月22日將所有坐落於桃園市○○區○○段○○○○號及其上門牌同市區○○○路○巷○○弄○○號7樓房屋、同市區○○段000地號及其上門牌同市區○○○路○巷○○弄○○號房屋，各設定最高限額抵押權120萬元（共240萬元，下稱系爭抵押權）與伊，作為借款之擔保，因上開房地遭訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）查封，系爭抵押權擔保債權已確定，劉官銀英應為清償，詎劉官銀英拒絕清償等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命劉官銀英應給付伊200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決劉官銀英應給付上訴人54萬元，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服）。聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人146萬元本息，另原判決所命給付54萬元部分，應加計法定遲延利息。
三、被上訴人則以：劉官銀英不認識上訴人，兩造間無消費借貸之合意，上訴人亦未交付200萬元與劉官銀英。由證人林鳳、鄧國敦之證詞，可知借款人為訴外人 林羽 倢（原名 劉怡伶 ，後更名為 劉叡琪 ，再改從母姓為 林叡琪 ，復更為現名），劉官銀英僅為擔保物之提供人。況上訴人先稱交付借款200萬元，後又改稱為194萬元，前後所述不符，另上訴人於原審法院102年度司執字第46541號強制執行事件（下稱102年司執46541號執行事件），曾具狀陳稱：劉官銀英第一次向其借款42萬元、第二次以連帶保證人身分向其借款50萬元、嗣又借貸108萬元，共計200萬元，遂設定系爭抵押權資為擔保云云，與其在本件主張之事實，亦有不同等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、查劉官銀英與林羽倢於100年6月20日與上訴人在晨和代書事務所簽立系爭抵押權設定契約書，於同年月22日辦理設定登記完畢等事實，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、桃園市大溪地政事務所105年4月19日溪地登字第1050004478號函及函附桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土地及同段588建號建物登記謄本及抵押權設定登記案件相關資料可稽（見原審卷第5-9、19-97頁），並為兩造所不爭執（見本審卷第137頁），應堪信為真。
五、上訴人主張：劉官銀英向伊借款200萬元，屆期未清償，應返還200萬元本息乙節，為被上訴人否認，並以：劉官銀英與上訴人間無消費借貸關係存在，其係為林羽倢借款擔保而設定系爭抵押權以資擔保等語置辯。從而，本件之爭點厥為：㈠上訴人與劉官銀英有無消費借貸之意思表示合致？㈡上訴人是否已交付借款及交付之金額為何？㈢劉官銀英與林羽倢是否為共同借款人？㈣被上訴人是否應給付法定遲延利息？茲論述如下：
㈠上訴人與劉官銀英間有無消費借貸之意思表示合致部分：
⒈上訴人主張其與劉官銀英間有消費借貸之意思表示合致，係
以系爭抵押權之他項權利證明書、設定契約書、證人林鳳及鄧國敦之證詞為憑。查劉官銀英為系爭抵押權設定登記之債務人，此觀諸上開他項權利證明書、設定契約書、登記謄本之記載甚明（見原審卷第5-9、23、31、119-122頁），又證人即代擬系爭抵押權設定文件之地政士林鳳及其配偶鄧國敦分別於原審及本審證稱：劉官銀英與林羽倢共同至其等之晨和代書事務所簽署系爭抵押權設定登記文件，其等曾向劉官銀英確認借錢及設定抵押權之事宜等語明確（見原審卷第157頁背面至158頁正面，本審卷第170-172頁），足見上訴人與劉官銀英間確有消費借貸意思表示之合致。
⒉被上訴人雖辯稱：劉官銀英僅為擔保物之提供人云云，並援
引證人林鳳及鄧國敦之證詞為據。惟劉官銀英並非僅為擔保物提供人，此觀諸系爭抵押權之設定登記甚明，且證人 林鳳於 原審固證稱：對於（劉官銀英與林羽倢）誰是真正要借錢及用錢的人，很難回答，感覺上好像是孫女（按即林羽倢）借錢及用錢的欲望比較大等語（見原審卷第158頁正面）。
證人鄧國敦亦證稱：當然是年輕人（按即林羽倢）借錢叫劉官銀英拿土地來抵押等語（見本審卷第173頁）。惟如前開⒈所述，證人林鳳及鄧國敦均明確向劉官銀英確認借款及設定抵押之事宜，至於其二人上開所述，顯係其二人依當時情境，認為真正需用款項者為林羽倢，而非劉官銀英，然需用款項者與借款人，並非以同一人為必要，劉官銀英既願於抵押權設定契約書列為債務人，在林鳳及鄧國敦確認下，亦明瞭債務人即係同意擔任借款人之意，顯見其同意與林羽倢為共同借款人，非僅係擔保物之提供人而已，至於借得之款項，實際上由誰使用，並無礙於消費借貸關係之成立，被上訴人上開所辯，並非可採。
㈡上訴人是否已交付借款及交付之金額部分：
⒈查證人林鳳、鄧國敦均證稱上訴人於簽署系爭抵押權設定契
約時，有交付金錢與劉官銀英與林羽倢乙情在卷（見原審卷第157頁背面至159頁背面，本審卷第169至173頁，其等證詞內容，詳如後述），雖上訴人與劉官銀英就系爭抵押權擔保之債權，並無借據或本票等可憑，然借貸雙方於簽署系爭抵押權設定文件時，當場交付及收受款項，為社會所常見，是證人林鳳、鄧國敦證述上訴人於當場有交付金錢之證詞，尚值採信。
⒉上訴人究竟於簽署系爭抵押權文件當日交付多少錢與劉官銀
英與林羽倢，依其於102年司執46541號執行事件於103年3月28日陳報債權額時，陳稱：劉官銀英第一次於99年4月28日向伊借款42萬元，第二次是連帶保證人，於99年8月6日借款50萬元，與違約金15萬元，共同簽發65萬元本票，於系爭抵押權設定時，返還該紙本票，另借108萬元，加上前二次借款合計200萬元，設定系爭抵押權240萬元等語，有陳報狀在卷可按（見原審卷第172頁，另見卷附之該執行案卷影印卷第273頁），可見依上訴人所述於簽署系爭抵押權文件當日係交付108萬元，並非於本件所述係交付200萬元。又102年司執46541號執行事件之執行債權人為聯邦銀行，執行標的為系爭抵押權標的中之桃園市○○鄉○○段○○○○號及其上同市區○○○路○巷○○弄○○號房屋，上訴人因係抵押權人，執行法院乃通知其陳報債權，當時上訴人與劉官銀英尚未起爭執，劉官銀英與林羽倢對於上訴人以第二順位抵押權人之地位參與分配，及執行法院分配結果，乃至於上訴人陳報之債權內容，均無異議，業經本院調閱該執行案卷核閱無訛，因認上訴人陳報於簽署系爭抵押權設定文件當日係交付108萬元，堪予憑採。至於上訴人於該執行案件陳報之42萬元、50萬元及違約金15萬元，上訴人並未於本件為主張，是否屬實，非本件審理之範圍，併予敘明。
⒊上訴人雖以：其於102年司執46541號執行事件在103年4月14
日接受司法事務官訊問時，已表明劉官銀英前借42萬元及50萬元與本件借款200萬元無關云云。查上開執行事件司法事務官於103年4月14日係詢問上訴人有無債權證明文件得領取分配款，上訴人陳稱：有收到分配表，但沒有本票，因為當初沒有簽本票云云。司法事務官繼而詢問上訴人於103年3月28日提出之借款契約及同年月31日提出之本票是否與系爭抵押債權有關，上訴人陳稱：與本件抵押債權沒有關係，是設定抵押權之前向伊所借，本票是林羽倢向伊借款云云，此觀該訊問筆錄之記載內容甚明（見卷附影印卷第298頁），另通觀該筆錄之記載，上訴人於接受詢問時，並未否認其於103年3月28日陳報狀內所載劉官銀英於100年6月20日借款108萬元之內容，亦見其於當時亦認100年6月20日係出借款項108萬元，而非200萬元。
⒋再者，上訴人於起訴狀主張交付借款200萬元與劉官銀英，
於原審第一次準備程序期日仍稱交付借款200萬元，迨至原審第三次準備程序期日始改稱預扣利息6萬元，實際交付194萬元云云，有起訴狀及上開二準備程序筆錄可查（見原審卷第3頁正面及背面、第113頁正面、第156頁背面），可知其前後陳述確有不符之處，益徵其於100年6月20日是否有交付200萬元與劉官銀英，並非無疑。況上訴人主張其交付與劉官銀英之200萬元來源，係其於100年5月20日向銀行貸款，除於同日領取40萬元外，因不想在銀行排隊，遂陸續以金融卡自銀行領出，最後一筆係同年6月25日提領7,006元云云，雖據提出合作金庫銀行存款存摺為證（見原審卷第105-107頁），但觀諸上開存摺明細於100年5月20日雖有放款200萬元入帳，同日領款40萬元及其後共提領32次之記載，然殊難想像排隊一次領取200萬元，與分33次以金融卡至提款機提領，所生之勞費，一般正常人會選擇後者，且一個月內提領33次款項係為交付一筆200萬元借款，洵與社會常情不符，更有甚者，其提領款項日期，尚有在上訴人主張於同年6月20日交付借款之後者，足見上訴人拼湊交付200萬元之來源，以主張其有交付200萬元與劉官銀英云云，洵無足取。⒌又證人林鳳於原審證稱：當天（按即100年6月20日）上訴人
有交付現金，應該是200萬元，是上訴人說要將200萬元交給阿婆（按即劉官銀英），阿婆或孫女（按即林羽倢）誰是第一手收錢，我不是很清楚，因為當時在撰寫文書；當時阿婆知道要借200萬元，所以才會蓋指印，阿婆與孫女一起來事務所，確定阿婆知道設定抵押是擔保200萬元借款，但誰是真正借錢及用錢的人，很難回答，感覺上好像是孫女借錢及用錢的欲望比較大；單純擔保第三人借款，是否願意在抵押權設定契約書上列為債務人，並不一定，有的人會同意，當時我有向阿婆說設定抵押是要擔保借款，阿婆才在契約書蓋指印；所有申請書都是我幫上訴人寫的，但我隔天因為有事，無法送件，上訴人說他可以自己送件，因此申請書委任代理人為上訴人；當天上訴人交付200萬元，他們有說，我也有看到他們點錢，至於是孫女還是阿婆點錢，忘記了；依我的經驗應是交付200萬元，再交還利息，至於本件是否有預扣6萬元利息，因為當時我趕著作業，沒有注意到；雙方簽訂的書面是制式的，所以抵押權設定契約的利息為零，當事人常常會自己私下約定利息，本件是否約定三分利，我不清楚；孫女同意當債務人，所以在設定契約書債務人欄記載其姓名；設定的當天確實有拿200萬元，他們一定都清楚後才會簽名蓋章等語（見原審卷第157頁背面至159頁背面）。由上開證詞，可知上訴人於當日固有交付金錢，但是否交付足額200萬元及是否有預扣6萬元利息等節，證人林鳳並未親眼目睹雙方點算無訛，不能證明上訴人於當日有交付足額200萬元與劉官銀英。
⒍另證人鄧國敦於本審證稱：當天（按即100年6月20日）上訴
人拿出20疊，1疊是10萬元，是千元鈔票，但抽出6萬元，一個月的利息，交與阿嬤（劉官銀英），阿嬤再交給孫女（按即林羽倢）算，抽出6萬元的那疊她有算，其餘是用抽點的，算的時候我在場，算完孫女把錢收起來；抵押權設定契約書阿嬤有蓋手印，有向劉官銀英確認，因為劉官銀英已經很老了，我們特別小心；利息沒有記載在抵押權設定契約書上，是因為地政不會審查利息，契約書是制式契約書，所以沒有特別記載；抵押權設定不是由我們（按即證人與林鳳）送件，只幫他們打，上訴人自已送件，是上訴人要省代書費，他主動說的，所以我們只收潤筆費；有向劉官銀英確認是借200萬元，她說她知道，沒有向林羽倢確認，但她們二人坐一起，當然是年輕人借錢叫劉官銀英拿土地來抵押等語（見本審卷第169-173頁）。惟預扣利息既已談好，則當場交付194萬元即可，何須當場抽出，且與證人 林鳳證 稱依其經驗是先交付200萬元，再交還利息等情不同，另關於辦理抵押權設定送件部分，亦與證人林鳳證稱係其隔日有事無法送件，乃由上訴人自行送件之情不同，是證人鄧國敦是否有親眼見證雙方點算200萬元無誤，洵非無疑，是其證稱上訴人交付200萬元與劉官銀英云云，尚難憑採。
⒎上訴人另以林羽倢發與上訴人之簡訊，主張劉官銀英向其借
款200萬元云云，惟觀諸上開簡訊固記載：「媽媽決定前先處理阿罵（按為「嬤」之誤，下同）房子，那邊有欠你兩百，我們會請律師併案還兩百給你，你最近會收到，我已經盡力，你也知道老人家比較重要，錢明天會請律師強制還款，是還阿罵兩百，今晚別打，等會手機媽媽拿去，他（按為「她」之誤，下同）要連絡律師還款事項，他不知道我偷跟你連絡，對他而言，你錢收到就會放过我，所以他沒跟你多說！」（見原審卷147頁），惟上開為林羽倢單方面所述，是否屬實，已非無疑。且就其文義而言，「先處理阿罵房子，那邊有欠你兩百」，應係處理劉官銀英之房地清償債務，至誰欠上訴人200萬元，並未載明，係林羽倢或劉官銀英均有可能，另「是還阿罵兩百」，究係還劉官銀英所欠200萬元，抑或是還劉官銀英以其房地擔保之200萬元債務，亦有可能，更何況林羽倢亦為系爭抵押權登記之債務人，林羽倢曾向上訴人借款多次，有多筆債權債務關係存在，為上訴人所不爭執，是難執上開簡訊內容，遽認上訴人於簽署系爭抵押權設定文件之日有交付200萬元與劉官銀英。
㈢劉官銀英與林羽倢是否為共同借款人？⒈本件依系爭抵押權設定登記之內容，劉官銀英與林羽倢均為
債務人，又由證人林鳳、鄧國敦依簽署系爭抵押權設定文件當日所見之情形，均證稱需用錢者應為林羽倢等情，堪認劉官銀英願與林羽倢為共同借款人，而設定系爭抵押權以資擔保。上訴人雖以林羽倢所發之簡訊主張借款人僅為劉官銀英云云，然上開簡訊內容之真意為何不明，業如前開㈡之⒎所述，尚難以之認借款人僅為劉官銀英，況由上開簡訊內容，反可知林羽倢亦有處理自己債務之意思。上訴人又主張林羽倢係因擔保過去之債務，而列為系爭抵押權之債務人云云。然上訴人於102年司執46541號執行事件在103年4月14日接受司法事務官詢問時，已陳明林羽倢於系爭抵押權設定登記前之債務與本件無關，業如前開㈡之⒊所述，現又稱林羽倢列為債務人係因擔保過去積欠之債務，顯有矛盾，縱系爭抵押權包含擔保林羽倢過去所積欠之債務，然亦非不可包括現在或將來之債務，故尚難以林羽倢過去有積欠上訴人債務未還，而認其非共同借款人。另上訴人主張林羽倢已無債信，伊不可能再借款與林羽倢云云，惟劉官銀英既願提供不動產設定系爭抵押權，上訴人之債權已足擔保，則林羽倢本身之債信為何，應非考量，更何況林羽倢於100年6月20日尚有簽發7紙本票與上訴人，有該7紙本票在卷可考（見原審卷第176-177頁），足見上訴人與林羽倢於設定系爭抵押權後尚有新的債權債務關係發生，是上訴人此項主張，亦非可採。
⒉按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條定有明文。又此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責（最高法院62年台上字第2673號判例參照）。本件上訴人借與劉官銀英與林羽倢之108萬元，係屬給付可分之債，上訴人與劉官銀英、林羽倢並未約定其二人之債務分擔額，是依上開規定，上訴人僅得向劉官銀英請求給付1/2即54萬元，另54萬元應向林羽倢為請求。
㈣被上訴人是否應給付法定遲延利息？
按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。查上訴人主張系爭抵押權之標的遭聯邦銀行查封，其擔保債權已確定，劉官銀英應返還借款云云，惟最高限額抵押權擔保債權之確定日，係指確定最高限額抵押權所擔保之債權，於該約定期日確定，並非指擔保債權之到期日，上訴人逕以系爭抵押權擔保債權之確定日為本件借款之到期日，顯非有據。又上訴人並未能提出任何證據證明有約定借款期限，即應認本件借款無還款期限之約定，上訴人復未能證明其已定一個月以上之相當期限，催告返還，依民法第229條第2項規定，自應以其起訴狀繕本送達為催告，經一個月後上訴人始負遲延責任。本件起訴狀繕本於105年4月19日寄存送達於劉官銀英住所地之桃園市政府警察局龍潭分局石門派出所，有原審通知及送達證書可查（見原審卷第15、15-1頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日即同年4月29日發生效力，經一個月劉官銀英始負遲延責任，是上訴人得請求自同年5月29日起算之法定遲延利息。又102年司執46541號執行事件曾於103年2月7日分配與上訴人116萬0,911元，經執行法院提存在案，有分配表、提存書附於該案卷足憑（見該影印卷第226-264、320頁），上訴人雖未能提出債權證明文件或執行名義以資領取，然債務人即劉官銀英或其繼承人即被上訴人於本件仍否認上訴人之債權，是其未能領取上開提存款，究非可歸責於上訴人（原審認可歸責上訴人，容有誤解），迨至本件原審判決劉官銀英應給付54萬元，並依上訴人之聲請為假執行之宣告時，上訴人即取得執行名義得聲請假執行以領取上開款項，上訴人未聲請假執行，致未領取該54萬元，即難謂不可歸責於上訴人，查上訴人於106年3月7日收受原審判決（送達證書見原審卷第189頁），故於該日起劉官銀英即不負遲延責任。從而，上訴人得請求之法定遲延利息為105年5月29日起至106年3月6日止，逾此範圍之請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求劉官銀英給付54萬元及自105年5月29日至106年3月6日止之法定遲延利息之範圍內，為有理由，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上開法定遲延利息之請求，尚有未合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本審予以廢棄，並依民法第1153條第1項規定，改判如主文第2項所示。至於原審判決駁回上訴人其餘請求部分，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月10日
民事第九庭
審判長法官劉坤典
法官蔡和憲法官賴淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年1月10日
書記官黃麗玲