裁判字號：最高法院102年台上字第3647號刑事判決
裁判日期：民國102年09月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三六四七號上訴人洪○○（年籍姓名住所均詳卷）上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月八日第二審判決（一０二年度侵上訴字第八四號，起訴及追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第七０四四、一八四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人洪○○對於未滿十四歲之女子為性交二罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之自白，Ａ女、Ｂ男（年籍姓名均詳卷）之證述，受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有對未滿十四歲女子為性交之犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。至上開驗傷診斷書固記載Ａ女「陰部處女膜大致完整但鬆弛、無新撕裂傷」。然刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，自非所問，又處女膜是否會破裂係與外物之硬度、插入之深度及力道有關，並非有外物插入即必致處女膜破裂。故姑不論Ａ女陰部之處女膜已然有「鬆弛」之情形，尚且不能僅以處女膜無新撕裂傷，即認上訴人之陰莖未插入Ａ女陰道，該證據自不足採為上訴人有利之認定，原審此部分之採證並無違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。第一審已以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人無犯罪紀錄，惟其明知Ａ女年紀尚輕、身心發展未健全，為滿足私慾，而與之為性交，對Ａ女身心健康、人格發展有不良影響，雖與被害人家屬達成和解，然兼衡其犯罪動機、手段、目的、智識程度、生活情況等一切情狀而為刑之量定，未逾越法定刑度或濫用其權限，原審認為妥適予以維持，核屬量刑職權之適法行使，不能執為合法之第三審上訴理由。原判決並敘明其維持第一審所定應執行刑為有期徒刑三年十月，已不合刑法宣告緩刑之要件，況科刑係以行為人之責任為基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條所列各款事項，作為輕重之裁量標準，因而為與事實基礎不同之其他判決為不同之量刑，且未予緩刑宣告，於法並無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月十二日
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