臺灣高等法院107年度上訴字第798號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第798號刑事判決

裁判日期：民國107年05月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第798號上訴人即被告 謝宗曄 選任辯護人 吳俊昇 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第794號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12908號、第19099號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝宗曄共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，判處有期徒刑5年6月，並諭知沒收銷燬扣案之第二級毒品大麻（驗餘總淨重840.9公克）、包裝上開大麻之濾心空殼8個、濾心填充物1包、沒收扣案之貨箱2只及包裝前揭濾心之外包裝袋8只，暨宣告沒收未扣案搭配0000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1張），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑實屬過重，蓋因起運大麻輸入我國者，並非被告，且被告亦未前往提領大麻，縱與「 康哥 」有犯意聯絡，亦無行為分擔。況「康哥」已自美國起運大麻後，方告知被告前去提領包裹，故被告對於「康哥」運輸大麻進入我國一節，並未事前共謀。如被告嗣後反悔，決意中止，自不能要求被告負有阻止大麻包裹進入國內之義務。被告擬參與之行為，係大麻包裹進入我國後去提領包裹，故如被告心生悔悟，決定放棄犯行，不去提領包裹，應有中止犯之適用。本案查獲之大麻包裹係於民國105年8月31日自美國起運，同年9月5日進入臺灣，被告直至106年5月11日遭調查人員拘提到案，兩者時間相距長達8個月，期間被告從未出面提領包裹，調查人員雖懷疑被告係因包裹遭查獲而不敢出面提領，然無任何證據可資證明，依罪疑惟輕原則，被告應係己意中止而屬中止犯。被告對於答應「康哥」提領包裹之事，深感懊悔，也願對自己不成熟之行為付出代價，然本罪法定刑為7年以上，原審依刑法第59條規定減刑後，仍處5年6月，實屬過重，請斟酌被告所為並未造成實際危害，撤銷原判決，量處適當之刑云云。
三、惟查：㈠共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號、30年上字第870號、32年上字第1905號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨參照）。易言之，所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件（最高法院92年度台上字第5426號、93年度台上字第1472號判決意旨參照）。而運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。
㈡被告事前與「康哥」謀議由「康哥」等人自美國運毒來臺後
，被告負責在臺出面代收內藏毒品之貨物，並先收受「康哥」交付之門號0000000000號行動電話，作為「康哥」自美國運輸毒品入境後，快遞通知被告取貨之聯絡電話等情，既據被告坦承不諱（見原審卷第41頁反面至第42頁反面、本院卷第75至76頁），揆諸前揭說明，其等運輸毒品之行為，自包含將毒品運至國內最終目的地收貨完成止，被告擬分擔之行為，既屬整體運輸行為之一部，顯已同意參與運輸毒品之構成要件行為，其與「康哥」就運輸毒品行為，自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。又被告供稱：會答應替「康哥」領包裹，係因當初我算是跟著「康哥」，我想他經常出入賭場，我跟著他，贏錢時會有一些分紅等語（見本院卷第78頁），足見其犯罪係出於為自己利益之意思，至為明確，雖未參與自美國起運之行為，最終亦未實際出面收領毒品包裹，仍應論以共同正犯。
㈢再按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人
，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院29年上字第3617號判例意旨參照）。又中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照）。被告雖僅計畫參與運輸毒品之國內最後收貨階段，然共同正犯「康哥」等人既運輸毒品完成，已屬既遂，依前開說明，自無適用中止未遂之規定減輕其刑之餘地。
㈣又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，
為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，復已審酌上訴意旨所稱被告犯罪後已知己非並表達悔悟之態度、毒品業遭查獲而未流入市面故尚無實害等情，對被告為適法之量刑，亦難認有何不當。
㈤綜上所述，被告上訴徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國107年5月30日臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第794號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝宗曄男27歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段00巷0弄0○0號地下2層居臺北市○○區○○路0段○○街00巷0號5樓選任辯護人吳俊昇律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第12908、19099號），本院判決如下：
主文謝宗曄共同運輸第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品大麻（驗餘總淨重捌佰肆拾點玖公克）、原包裝上開第二級毒品大麻之濾心空殼捌個、濾心填充物壹包，均沒收銷燬；扣案之貨箱貳只、包裝前揭濾心之外包裝袋捌只，均沒收；未扣案搭配0000000000門號之行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝宗曄與綽號為「康哥」之成年男性友人及某真實姓名年籍不詳之成年人（下稱上開不詳成年人），均明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得非法運輸或私運進口。於民國105年7月間，「康哥」及上開不詳成年人為達私運大麻入臺之目的，遂由「康哥」出面，將搭配0000000000門號（下稱上開門號）之行動電話（與上開門號合稱為上開門號行動電話）交予謝宗曄，並告知上開門號行動電話係其自美國運輸毒品入境後，快遞通知取貨之聯絡電話，於內藏有毒品之航空包裹送達臺灣後，再委由謝宗曄出面代收，謝宗曄雖非明知受託代收之包裹內含之毒品種類為第二級毒品大麻，然主觀上已預見及此，因礙於情面，仍基於縱使如此亦不違背其本意之不確定故意，與「康哥」、上開不詳成年人共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品大麻進口之犯意聯絡，而應允「康哥」之前開提議。謀議既定，上開不詳成年人即先在美國加州某處，將第二級毒品大麻分裝夾藏在8個濾心空殼內，並各蓋上濾心填充物，再各置入包裝袋，以兩紙箱包裝成包裹（每一紙箱內各有4支濾心），於105年8月31日，以空運之方式，均以「LeeYiChi」為寄件人，貨物品名分別為「WaterFillterCommercialType」與「Wa
terFiltersforPoolSample」，均以「HsuYuanYuan（ 許媛元 ）」為收件人，並以上開門號為聯絡號碼，另收貨地址則均為「臺北市○○區○○路0段000號10樓之13」，分別透過美國郵政服務公司（下稱美國郵政公司；申報單號碼為EZ000000000US號，貨物品名為「WaterFillterCommercialType」）及美商聯邦快遞股份有限公司（下稱聯邦快遞公司；主提單號碼為000-00000000號，分提單號碼為000000000000號，貨物品名為「WaterFiltersforPoolSam
ple」），自美國加州某處起運上開2件包裹。嗣於105年
9月4日，前揭透過美國郵政公司寄送之包裹送達至臺北松山機場時，於同日下午4時30分許，為財政部關務署臺北關稅局（下逕稱為臺北關）松山分關人員發現有異而查獲，並扣得內藏之第二級毒品大麻、原包裝上開大麻之濾心空殼4個及濾心填充物、貨箱1只、包裝前揭濾心之外包裝袋4只。另於105年9月5日，前揭透過聯邦快遞公司寄送之包裹送達至桃園國際機場聯邦快遞進口倉時，於同日下午2時50分許，為臺北關人員發覺有異而起獲，並扣得內藏之第二級毒品大麻、原包裝上開大麻之濾心空殼4個及濾心填充物、貨箱1只、包裝前揭濾心之外包裝袋4只。嗣經臺北關移由法務部調查局北部地區機動工作站調查，循線查悉上情（扣案大麻嗣經查獲機關分裝為10包送驗，驗前總淨重841.36公克，鑑驗用罄0.46公克，驗餘總淨重840.9公克；濾心填充物則被合裝為1大包）。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告謝宗曄、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於審理時坦承不諱【見106年度訴字第
794號卷（下稱本院卷）第24頁背面至第25頁、第41頁背面至第43頁】，復有法務部調查局北部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、主提單號碼為000-00000000號，分提單號碼為000000000000號之商業發票、進口快遞貨物簡易申報單、扣案物品照片（可見本案運送之包裹共2箱，每箱內各有4支濾心，均以包裝袋包裝，其內之濾心空殼內各藏有第二級毒品大麻，並均蓋有濾心填充物，且與大麻有直接接觸）、上開門號通聯調閱查詢結果、美國郵政公司包裹貨運單（申報單號碼為EZ000000000US號）、法務部調查局105年9月8日及106年1月10日鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月9日鑑定書、扣押物品清單、臺北關106年10月26日函在卷可稽【見105年度他字第5375號卷（下稱他字卷）第2頁至第4頁、第6頁、第7頁背面至第8頁背面、第10頁至第11頁、第17頁、第70頁、第70頁背面至第73頁背面，106年度警聲搜字第334號卷第19頁、第21頁、第28頁至第29頁、第30頁至第30頁背面、第31頁，106年度偵字第19099號卷（下稱偵字卷）第58頁至第60頁、第62頁、第125頁，本院卷第2頁至第3頁、第15頁】，足認被告所為前揭任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
三、而公訴意旨雖認被告本案係基於直接故意為之等語，惟被告於審理時承稱：「康哥」並未明確說包裹內藏之毒品係第二級毒品大麻，只是說裡面有毒品而已，不過其確實有想到裡面可能藏有大麻等語（見本院卷第42頁背面），因卷內並無證據可為相反之認定，自應以被告此部分所述為主，亦即被告固非明知「康哥」欲委其代收第二級毒品大麻，惟如前述，其主觀上已經預見此節，竟仍同意收受，自應認其係基於間接故意為本案犯行，檢察官此部分所認尚有誤會，爰予以更正如前。從而，被告本案犯行事證已臻明確，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠查大麻係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，且係行政院
依懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1項第3款之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈡被告共同持有第二級毒品之犯行，為其運輸第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告與「康哥」、上開不詳成年人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告與「康哥」、上開不詳成年人利用不知情之美國郵政公
司郵務人員及聯邦快遞公司貨運人員遂行本案犯行，為間接正犯。
㈤被告以一行為同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法
第55條之規定，從一情節較重之毒品危害防制條例第4條第
2項運輸第二級毒品罪處斷。㈥減刑部分：
1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。又同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，就被告本案所犯之運輸第二級毒品罪而言，係法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」之重罪，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定著量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
2.本院斟酌被告與「康哥」、上開不詳成年人共犯本案運輸第二級毒品大麻之犯行，固值非議，惟被告並未因此獲得任何利益，與自始即意在運輸毒品來臺牟利此類大量運輸、販賣毒品之毒梟首惡之行為仍有所區隔，且所運輸之毒品於甫入境之際即遭查獲，尚未對國人身心健康造成實害，再觀之被告前案科刑紀錄，雖曾於105年6月7日，因持有第二級毒品MDMA錠劑1粒遭臺灣臺北地方法院105年度簡字第2442號判決判處拘役30日確定，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
105年度偵字第12838號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟除此之外即無其他犯罪紀錄，可見被告並非惡性重大之人，其犯罪情狀應有堪值憫恕之處，依社會一般觀念及法律情感，認縱科以毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈦而被告於警詢、偵查時辯稱：其並未參與「康哥」運輸毒品
之犯行，「康哥」也未曾要求其簽收本案藏有大麻之2件包裹，其不知道為何該等包裹會以其使用之上開門號為聯絡電話云云（見他字卷第61頁背面、第64頁、第89頁背面至第90頁），而未坦認犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用。
㈧又本案並未因被告之供述而查獲「康哥」，有臺灣桃園地方
法院檢察署106年11月22日函、法務部調查局北部地區機動工作站106年11月21日函文附卷可考，被告自亦無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國對於杜絕毒品
犯罪之禁令，仍與「康哥」、上開不詳成年人共犯本案之罪，運輸之毒品數量甚多，危害社會治安，犯後於檢警偵查時猶未能坦承犯罪，所為實無足取，本當從重量刑。惟念及被告於審理時終能知悉己身所為非是，表達悔悟之意，本案亦無獲得任何報酬，且所幸運輸之毒品已盡皆查獲，尚未流入市面，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩沒收部分：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
2.扣案之菸草，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後，認均含第二級毒品大麻成分（驗前總淨重841.36公克，鑑驗用罄
0.46公克，驗餘總淨重840.9公克），有該局於106年8月
9日出具之鑑定書可參（見偵字卷第125頁），而原盛裝該等大麻之濾心空殼共8個及與大麻有直接接觸之濾心填充物
1包，內均含有微量大麻難以析離，且無析離之實益與必要，亦應整體視為經查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之第二級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬。
3.扣案之貨箱2只與包裝上開濾心之外包裝袋共8只，則係用於包裹、包裝毒品，防止毒品外露，便於運輸之用，係供被告犯本案運輸第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
4.未扣案之上開門號行動電話，則係於包裹送達時，郵運人員用以聯繫被告所使用，同屬被告運輸第二級毒品所用之犯罪工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，並依刑法第38條4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.至本案其餘扣得之手機3支、存摺、殘渣袋、吸食器等物（見偵字卷第20頁），均與被告本案犯行無關，爰不另為沒收銷燬或沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂靜雯中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。