裁判字號：最高行政法院96年裁字第851號裁定
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
96年度裁字第00851號上訴人財政部臺北市國稅局代表人甲○○被上訴人九重天建設有限公司代表人乙○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國94年6月16日臺北高等行政法院92年度訴字第4400號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，其判決當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。準此，當事人提起上訴，如以原審判決有行政訴訟法第243條第1項不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有第243條第2項所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴意旨略謂：原審判決有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之情形，其理由如下：1.上訴人並非「僅以是否收取服務費之事實，作為單純借牌之唯一證據」。於原審法院審判程序中上訴人已提出欽國公司負責人 李富國 及會計 楊麗芳 於法務部調查局南部機動組（下稱調查局南機組）製作之詢問筆錄及查獲書證影本，經兩者相互比對相符。李富國民國（下同）89年8月30日於調查局南機組製作之詢問筆錄中說明，完工工程明細表所載為欽國公司出借公司牌照給其他公司承包工程之實際情形，經比對其所載內容如基本資料、銀行帳戶之銀行名稱分行別、帳號等均相符，足證該明細表屬實；又楊麗芳89年8月22日於調查局南機組製作之詢問筆錄中表示欽國公司出借牌照實際並未承作工程，所以進項發票均由借牌建設公司向實際承作之小包商索取，再郵寄給欽國公司申報扣抵進項，完工工程明細表中頁次98頁，上部註記87/6/17九重天寄出亦相符。原審僅以欽國公司負責人及會計所為之陳述為通案而排除不用，竟未查上訴人提出上述證據，係經案關證人之詢問筆錄及查獲證物相互比對相符，足資證實欽國公司之負責人李富國已否認承建該工程。2.本件被上訴人所提出之證據均無法證明該工程確由欽國公司承作：(1)依據建築法第14條限制建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限，被上訴人並無此資格，故須以欽國公司名義向主管機關申請，故被上訴人提供一般承攬工程之工程合約、建造執照、使用執照均為完成借牌營造之必要文件，自不足證明該工程確由欽國公司所實際施作。(2)原審法院曾傳2名證人欽國公司之業務 朱占揚 及被上訴人之工地主任 黃易騰 （即 黃根枝 ）到庭作證，雖朱占揚自承督導工程施作，黃根枝為被上訴人駐現場代表，惟遍查被上訴人87、88年度薪資扣繳資料，並無黃根枝領取薪資之資料，且兩人對工程進行均不了解，均稱由 洪文榮 負責，經調閱欽國營造87及88年度薪資扣繳資料並未發現有名叫洪文榮者，請款單上洪文榮之簽名筆跡亦明顯不同，本件案關工程究由何人承作，洪文榮為關鍵人物，原審法院竟未查其年籍資料，命其為證，自有違誤。(3)欽國公司之受僱人朱占揚參與之3次工程進行中相關之新建工程安全衛生協議會會議記錄部分，由於營造工程繁複，僅3次會議即可證實欽國公司確有承作該工程，容有疑問，況會議記錄均為定稿印刷品，3次內容均相同，僅參與人簽名且除第一次外均未載明代表何商號，亦未記載與本次工程相關情形。且朱占揚為本案穿針引線之業務人員，其利益與被上訴人一致。而原審亦未查明其他與會人員是否確有參加，該會議記錄之真偽無法證實。(4)工程中發生損鄰事件，欽國公司委任朱占揚及黃根枝為訴訟代理人，此兩人一為本案之業務員、一為被上訴人之工地負責人，其2人於原審中證詞均諸多矛盾，均與被上訴人之利益一致。且該判決中從未對實際承作人加以確認，僅依建築執照所載之名義人即行認定。另由調查局南機組查獲完工工程明細表所載，基礎工程及安全措施係由宏固工程股份有限公司承作，欽國公司亦未提出抗辯，故欽國公司雖未對其承造人身分爭執，惟並無法據此證明該工程確由欽國公司承作，而欽國公司未作爭執亦有意思不自由之可能。(5)綜上原審採認之證據尚難支持該工程確由欽國公司承造，且原審亦可依欽國公司自承為其所承作之工程中發現，該等工地均為高雄、臺南一帶，然工程業有許多上下游包商，多有地域性，南部建築公司到北部承攬工程，工匠物料多不應手，實有違常情。有諸多違反一般經驗法則之處，原審未予審酌，自難認合法。3.欽國公司虛開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支票存入欽國公司特別為該借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國公司之證明，再將款項付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明。實際上前開帳戶之存摺、領款印章欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用，係楊麗芳89年8月22日於調查局南機組製作之詢問筆錄中所表示。(1)原審法院以上訴人未提供相關證據而不予採認，惟系爭銀行帳戶中僅欽國公司及被上訴人之交易，而無其他上游業主及下游包商之往來，且均於票款入帳後即以現金提領一空，有違常情。(2)而欽國公司所用於工程合約、支票背書及提領存款所用之印鑑均不相同，顯均有特別用途之事實，欽國公司開戶所留之連絡地址及電話均屬被上訴人所有，又查被上訴人所簽發之支票字體十分特殊，共有3人之筆跡，竟與欽國公司所書之取款條雷同，且均可核對。故系爭帳戶應由被上訴人所支配，至為灼然。按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；」為行政訴訟法第133條前段所明定。上訴人所提事證均在卷可稽，原審法院未依職權調查案關證據，且有上開重要證據漏未斟酌，自有違法。4.欽國公司既經調查局南機組查獲出借牌照，由該公司負責人李富國及會計楊麗芳之供述及查扣相關書證，足證欽國公司並未實際承作該工程，由相關憑證、資金存取，足證欽國公司台北區中小企業銀行帳號0000000000000及台北市第五信用合作社帳號000000000000均係由被上訴人所支配，案關資金流程顯為逃避查核，故意安排，系爭工程並非由欽國公司所承作，被上訴人明知無交易之事實，卻取具非交易對象所開立之憑證，上訴人依法處罰並無違誤，原處分應予維持，以維法治等語。
三、本院查：原審就欽國公司向被上訴人承攬系爭新巢代住宅新建工程，除提出一般承攬工程之工程合約、建造執照、使用執照外，復提出欽國公司受僱人朱占揚參與之3次工程進行中相關之新建工程安全衛生協議會會議記錄及朱占揚之扣繳憑單，及臺灣臺北地方法院判決被上訴人（起造人）、欽國公司（承造人）、 吳非士 （設計監造人）應對鄰地被害人吳秀清連帶負賠償責任確定之該院88年度訴字第3025號民事判決為證，且有被上訴人以記明欽國公司為受款人，並禁止背書轉讓，經欽國公司提示兌現之支票影本附卷可稽，乃認欽國公司確有承攬工程之事實，業於判決內詳述得心證之理由，並敍明李富國、楊麗芳於調查局南機組所作通案性之陳述，難作為本件認定之依據，及上訴人主張該提領之票款係由被上訴人自行支配使用未舉證以實其說等情，經核並無不合。上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認為對高等行政法院判決之如何違背法令已有具體指摘。依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國96年4月30日
第四庭審判長法官鍾耀光
法官黃本仁法官姜仁脩法官王德麟法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年5月1日
書記官王史民