裁判字號：最高法院100年台上字第2809號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八○九號上訴人 廖祐烽 原名 廖仁佑 .上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月八日第二審判決（九十九年度上訴字第二八六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第九二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖祐烽上訴意旨略稱：上訴人於民國一００年二月二十日在原審時，曾聲請調閱上訴人住處大樓停車場關於九十八年二月十九日十九時起至二十一時之監視錄影帶，以證明上訴人所有之證件、皮包等物係置於當日 林文龍 所攜帶之背包內，而非經警所查獲藏放有改造槍枝之背包內，且當時同往台北者尚有 蕭陽 ，蕭陽即係綽號「 阿源 」之男子；另上訴人之0000000000號行動電話，於九十八年二月十九日十九時至翌日凌晨二時許曾與另二支行動電話互有通聯紀錄，其中一支係上訴人女友 林佩羚 之行動電話，另一支則係蕭陽借用上訴人之上開行動電話撥予其友人 張飛龍 （綽號「 紅毛 」），並聲請傳訊林佩羚及張飛龍，以證明案發當時蕭陽確有與上訴人同車前往台北。乃原審並未予以調查，顯有調查未盡之違法。又依證人林文龍於第一審時證稱：伊從未看過案發當天所查獲之槍枝等語，及於原審時證稱：伊不知道槍枝是何人所有等語，在在顯示，原判決根據林文龍之證詞認定警方所查獲之槍、彈係上訴人所有，已有違誤。再者，辯護人於原審時並未聲請傳喚林文龍，林文龍與上訴人自無任何串證之可能，然林文龍卻於原審時證稱：蕭陽曾向伊說他有向綽號「 阿生 」者購買兩把槍，一把已扣案，一把尚未扣案，未扣案者即係本件所查扣之槍枝，這是蕭陽親口跟伊說的等語，足見本件所查扣之槍、彈確為蕭陽所有，上訴人於第一審時純係基於愚蠢之義氣，才未指證蕭陽。原判決就此有利於上訴人之證據，未予採納，並未說明理由，亦有理由欠備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承確有與林文龍一起駕車至台北市，嗣遭警追捕時，其亦在車上，而經警在車上所查扣內放伊證件之背包係其所有等供詞，證人林文龍於警詢、偵查、第一審與原審之證詞，證人即警員 林宏志 、 陳傑 化於第一審之證詞，證人蕭陽於原審之證詞，以及卷附第一審勘驗上訴人左手肘上方確有刺青與核對上訴人當庭書寫之字跡確與扣案紙條上之字跡相符之筆錄、內政部警政署刑事警察局九十八年三月二十六日刑鑑字第０九八００二四一八一號鑑驗書，暨扣案之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：林文龍所述不實，當天逃掉之另一人就是蕭陽，扣案槍、彈是蕭陽的，蕭陽教伊編故事，推給「阿源」之不存在的人，直至伊遭第一審判刑始恍然大悟，遭蕭陽所騙云云，為卸責飾詞，並無足取；蕭陽於第一審證稱：扣案槍、彈係「阿源」所有等語，應係事後迴護上訴人之詞，不足憑採；林文龍於第一審時證稱：伊不知道槍枝係何人所有等語，亦不足作為有利於上訴人之認定；扣案槍、彈何以具有殺傷力等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，依想像競合犯規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，於法定刑度內酌情量處其刑，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。林文龍於原審時雖曾證稱：蕭陽曾親口告訴伊，本件查扣之改造槍枝是他向「阿生」所購買等語，惟已為蕭陽當庭所否認；且卷查，扣案之改造手槍、子彈當天確係藏放於上訴人所有之背包內等情，業據林文龍於偵查中證述屬實，核與證人 陳傑化 於第一審時證述之情節相符。原判決依憑此部分證據資料、上訴人之上開供詞及上開卷證資料，且上訴人就蕭陽是否即係「阿源」，前後所供不一等情，綜為判斷，因而認定上訴人確有未經許可，持有扣案槍、彈等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。原判決未援引林文龍上開於原審所為之陳述，即係捨棄該部分證詞，縱未於理由中敍明取捨之依據，亦無理由不備之違法情形。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若與待證事實無關，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。原審認定蕭陽並非「阿源」其人，且查扣藏放扣案槍、彈之背包確係上訴人所有，其事證已臻明確等情，業據原判決於理由欄闡敍甚明。原審未傳喚林佩羚、張飛龍或調閱上訴人住處大樓停車場之監視錄影帶，並無礙於犯罪事實之認定，而於判決本旨不生影響。上訴意旨執此無關枝節指摘原審調查未盡，亦非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、竊盜罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月一日
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