裁判字號：臺灣士林地方法院100年簡上字第166號民事判決
裁判日期：民國101年09月27日
裁判案由：返還房屋等
臺灣士林地方法院民事判決100年度簡上字第166號上訴人 謝瑩 霓訴訟代理人 劉興業 律師複代理人 趙佑全 律師被上訴人 李國瑋 訴訟代理人 張瑞釗 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國100年
8月12日本院內湖簡易庭100年度湖簡字第313號第一審判決提起上訴，本院於101年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍二十分之一）上同小段一一五二建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○號五樓）遷讓返還予上訴人及全體共有人。
被上訴人應自民國一百年三月二日起至被上訴人返還上開第二項建物之日止，按月給付上訴人新臺幣壹萬叁仟柒佰貳拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按簡易訴訟程序之第二審當事人，如擴張或減縮應受判決事項之聲明，得為訴之變更及追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。本件上訴人原起訴聲明請求：㈠被上訴人應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍20分之1）上，同小段1152建號、門牌號碼為臺北市○○區○○段○段000巷0號5樓建物及6樓增建部分之房屋（前揭建物分稱系爭5樓建物、系爭
6樓增建建物，合稱系爭不動產）遷讓返還與上訴人及全體共有人；㈡被上訴人應自民國94年10月22日起至返還系爭不動產之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）5萬元。嗣提起上訴後，於101年3月9日本院準備程序期日當庭就訴之聲明第2項主張不當得利部分之起算日期變更為自94年11月
1日起算（見本院卷第144頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於68年間結婚，系爭不動產係兩造於離婚前之76年12月
24日所購買，並登記為兩造共有，應有部分各2分之1。兩造於81年5月5日協議離婚時簽立協議書2紙，約定兩造無法共同居住於系爭不動產時，由居住使用系爭不動產的一方負擔房屋貸款，而於辦理離婚登記後，上訴人即遷出系爭不動產，因此被上訴人應負擔系爭不動產的全部貸款，並得居住使用至貸款期限屆至時止。因系爭不動產貸款期限業於93年11月23日屆至，故被上訴人依約應將系爭不動產返還與上訴人及全體共有人。又兩造協議離婚約定系爭不動產應自行居住使用，惟被上訴人未取得上訴人同意，擅自將系爭不動產分隔成10間套房出租予他人以收取租金，自屬侵害他共有人即上訴人之權利。上訴人於99年10月20日寄發存證信函請求被上訴人返還系爭不動產，及給付占用系爭不動產所受利益，詎被上訴人置之不理，並排除上訴人使用收益系爭不動產，為此爰依民法第821條、第767條規定，請求被上訴人將系爭不動產返還上訴人及全體共有人。
㈡又被上訴人無正當權源出租系爭不動產，受有獲取租金之不
法利益，致上訴人受有不能自行使用收益系爭不動產之損害，上訴人自得請求被上訴人返還所受之不當得利。而系爭不動產共區隔成10間房間，每間套房以每月租金1萬元計算，上訴人每月共計受有10萬元（1萬元×10間）租金利益，爰依民法第179條規定，請求被上訴人自收受存證信函之翌日起之日回溯5年即94年11月1日起算，至返還系爭不動產之日止，依應有部分之比例，按月給付上訴人相當於租金之不當得利5萬元（即每月租金10萬元÷2＝5萬元）。縱認被上訴人每月所受之不當得利非5萬元，因被上訴人居住使用系爭不動產並每月負擔他方房屋貸款1萬7,500元，亦應認被上訴人每月受有相當於租金1萬7,500元之利益。
二、被上訴人則抗辯：㈠依兩造協議離婚約定書第5項約定，系爭5樓建物貸款由居
住使用之人繳付，並無使用期限之約定。兩造離婚後，上訴人旋即遷出系爭5樓建物，被上訴人依約居住使用系爭5樓建物並繳付房屋貸款，自有占有使用該屋之權利，且兩造無自住之約定，被上訴人將系爭5樓建物供自己居住或出租他人使用，均係本於居住使用權之行使，為有法律上之原因，兩造分管約定亦無因情事變更而難以繼續，故上訴人請求返還系爭不動產及給付相當於租金之不當得利，均無理由。縱認上訴人就系爭5樓建物有不當得利請求權，因該屋1年租金僅12萬元，故上訴人請求超過每年6萬元（12萬元÷2）之不當得利部分，亦屬無據。
㈡系爭6樓增建建物係在上訴人遷出系爭5樓建物後，被上訴
人鑑於房屋有漏水之情形，而在系爭5樓屋頂搭上遮雨棚（無牆壁）。直至83年間，被上訴人為增加居住之空間，在5樓屋頂增建6樓，惟未辦理保存登記。系爭6樓增建建物自始至今均為被上訴人所有並占有使用，且系爭6樓增建建物有RC牆、屋頂、鋁窗，並有獨立出入門戶，為獨立之建物，非系爭5樓建物之附屬物。故上訴人主張其為系爭6樓建物之共有人，請求被上訴人遷讓返還該建物，並給付相當於租金之不當得利，顯無理由。
貳、原審對上訴人之請求，為全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭不動產遷讓返還與上訴人及全體共有人；㈢被上訴人應自94年11月1日起至返還系爭不動產之日止，按月給付上訴人5萬元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
叁、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執之事項：（見本院卷第146頁）㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍20分
之2），及其上同小段1152建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷0號5樓，即系爭5樓建物）於76年12月24日登記為兩造所共有，應有部分各2分之1（見原審卷㈠第12至15頁）；又前開建物之頂樓上增建1間未辦建物第一次登記之建物（門牌號碼臺北市○○區○○路○段000巷0號6樓，即系爭6樓增建建物）。
㈡兩造於77年10月30日結婚，於81年5月7日為離婚登記；嗣
被上訴人於82年6月7日與訴外人 宋淑絹 結婚（見原審卷㈠第47頁）。
㈢兩造於81年5月5日簽立離婚協議書，約定：「一、長子李
禮安、次子 李禮全 監護權歸屬甲方（按即被上訴人）。幼女 李禮卉 監護權歸屬乙方（按即上訴人）。二○○○區○○路○段○○○巷○號5樓公寓建築改良物、土地所有權狀，雙方各持二分之一。三、子女探視權約定每月二次，原則為週六14時起至翌日21時送返監護人居處。四、雙方現有動產約新臺幣肆拾萬元歸乙方所有。」；並於同日簽立協議離婚約定書，約定：「甲方李國瑋、乙方 謝瑩霓 兩願離婚後基於照撫子女三人，減少婚變傷害，共同約定如后：一、甲乙雙方有居住權自由並不得無故侵擾對方。二、81年5、6、7月房屋貸款、子女三人生活費由乙方負責支出。三、81年8月1日起，乙方如仍居住共有住宅內，由甲方負責支出子女生活費叁萬伍仟元及房屋貸款額叁萬伍仟元合計柒萬元。...五、雙方如無法依前約居住於共有自宅內，依離婚協議自行照顧監護之子女遷出居住時，房屋貸款額由居住使用人負擔繳付。」（見原審卷㈠第16、17頁）。
㈣上訴人於99年10月20日寄發存證信函予被上訴人，請求被上
訴人於函到7日內出面協商給付不當得利金額及處理共有房屋相關事宜（見原審卷第39至41頁），該存證信函經被上訴人於99年10月21日收受（見本院卷第154、204頁）。
二、本件爭點限縮如下：㈠系爭6樓增建建物是否為兩造81年5月7日離婚前出資興建
所有？㈡上訴人依民法第820條、第821條、第767條之規定，請求
被上訴人將系爭不動產返還予上訴人及全體共有人，有無理由？㈢上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人自94年11月1日
起至返還系爭不動產之日止，按月給付上訴人5萬元，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、關於系爭6樓增建建物是否為兩造81年5月7日離婚前出資興建所有部分：
上訴人主張系爭6樓增建建物係兩造離婚前即加蓋完成，故為兩造所共有，縱認系爭6樓增建建物係被上訴人事後所增建，亦為系爭5樓建物之附屬建物，上訴人仍取得系爭6樓增建建物之所有權等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠證人 林景義 於原審證稱：「五樓頂是他們離婚後加蓋的，確
切時間我忘了。」、「....離婚以後被告（按即被上訴人）一毛錢都沒有，第二任太太出錢加蓋的。」、「（問：你怎麼知道頂樓加蓋是由第二任太太出錢？）因為被告帶團回來後原告（按即上訴人）已搬走....。」、「因為頂樓常會漏水，漏水後一開始就作簡單加蓋，漏水還是沒有解決，後來才弄比較好一點。」、「....該房子頂樓有個鐵架，那是當時簡單所蓋的防漏水裝置。鐵棚是否在兩造離婚前所蓋的我不確定，後來把鐵棚再加強隔成房間出租是離婚後的事。」等語（見原審卷㈠第85頁反面至86頁）；又證人即兩造之子 李禮安 於原審亦證稱：「當時在五樓頂，相當於六樓的地方只有遮雨棚，沒有窗戶，也沒有隔間。」、「是80年7月 宋淑娟 來了以後才把它圍成窗戶用成隔間....。」、「蓋六樓時原來的遮雨棚有保留，後來舊的遮雨棚有拆掉重新蓋屋頂，是因為颱風跟漏水所以拆掉。」、「是先蓋六樓（加窗戶及外牆）後，因為會漏水，所以拆掉原來舊屋頂遮雨棚，重新蓋新屋頂。」、「六樓是被告跟宋淑娟兩人出資搭建的。
」等語（見原審卷㈡第100頁反面至101頁反面），是證人林景義、李禮安前開證述，核與被上訴人所述系爭6樓增建建物係於兩造離婚後始增建乙節相符，衡諸證人李禮安為上訴人之子，誼屬至親，證人林景義與上訴人亦無怨隙，渠等應無偏頗而故為不利於上訴人證詞之虞，堪信證人前開證述為真正。況且，觀諸兩造於81年5月5日簽立之離婚協議書僅記載：「....二○○○區○○路○段○○○巷○號五樓公寓建築改良物、土地所有權狀，雙方各持二分之一。....」（見原審卷㈠第17頁），並未提及系爭6樓增建建物，則倘若兩造離婚時已有系爭6樓增建建物，上訴人豈會不予要求被上訴人於離婚協議書載明之理。綜上，上訴人主張系爭6樓增建建物為兩造81年5月7日離婚前出資興建所有乙節，即非可採。
㈡上訴人雖主張系爭6樓增建部分係兩造離婚前即加蓋完成云
云，並提出林務局農林廳航空測量所80年11月7日及81年6月2日攝製空照圖（原審卷㈠100、101、103、104頁）及系爭不動產現有空照圖影像（原審卷㈠第102頁）為證，然查，觀之林務局農林廳航空測量所80年11月7日及81年6月2日攝製空照圖，固可見有一類似方型狀之物體覆蓋於系爭不動產頂樓，惟衡諸證人林景義前開證稱系爭5樓建物樓頂為防治漏水，原即搭蓋鐵製棚架乙情，以及證人李禮安前開證述係於開始興建系爭6樓增建建物後，始將原有遮雨棚架拆除乙情，則上揭空照圖所示影像，究係鐵製遮雨棚架或係系爭6樓增建建物之屋頂，即非無疑，復參諸證人林景義及李禮安對於系爭6樓增建建物非兩造81年5月7日離婚前出資興建乙節證述明確，上訴人亦未舉他證以實其說，是上訴人主張系爭6樓增建建物係兩造81年5月7日離婚前出資興建等情，尚難採信。
㈢另上訴人主張系爭6樓增建建物為系爭5樓建物之附屬建物
，故上訴人亦取得系爭6樓增建建物之所有權云云。惟按基於物權標的須具獨立性原則，一棟建築物被區分之特定部分，僅須具備構造上及使用上之獨立性，即得作為建築物區分所有權之客體（最高法院88年度台上字第1553號、88年度台上字第1708號判決參照）。所謂構造上之獨立性，係指被區分之部分在建築構造上，可以被區分而與建築物其他部分完全隔離者而言，是否有此項獨立性，應依一般社會觀念定之。所謂使用上之獨立性，係指建築物被區分後，每一區分單位，在事實上及法律上必須可作為一建築物單獨使用，與獨立之建築物相同，有完全之經濟效用而言，主要之區分標準，在於該區分單位有無獨立之出入門戶。至於所謂附屬建物係指原有建築物之外，同一人所有且常助建築物之效用，但在法律或一般交易觀念上尚未具獨立性之建築而言。經查，證人李禮安證稱：「五樓到六樓室內另外有樓梯，室外的樓梯也有保留，可以從一樓直通道六樓。」等語（見原審卷㈡第101頁）及證人宋淑娟證稱：「颱風把遮雨棚吹壞後，我就把舊的遮雨棚全部拆掉，重新作不鏽鋼的遮雨棚，再做水泥牆跟窗戶，隔間也是一起慢慢做的...」、「81年時有加蓋五樓到六樓的內梯。現在封掉了。」、「六樓可以獨立進出，從外面公用樓梯進出，公用樓梯是一開始建築時就蓋好了。」等語（見原審卷㈡第102頁正、反面），足見系爭6樓增建建物係於系爭5樓建物之頂樓平台上以水泥牆面及不鏽鋼屋頂所搭蓋，其在建築構造上，得與系爭5樓建物完全隔離，自具備構造上之獨立性；又系爭6樓增建建物得自公用樓梯獨立進出，且其與系爭5樓建物之內梯亦已封閉，堪認其有獨立之出入口，而具備使用上之獨立性，揆諸前開說明，系爭6樓增建建物自非系爭5樓建物之附屬建物；至於上訴人主張系爭6樓增建建物之自來水、電力、瓦斯、室內電話等均係由系爭5樓原建物部分引接乙節，縱或屬實，惟一建築物有無獨立之所有權，並不以該建物有無自來水、電力、瓦斯、室內電話為必要，是上訴人此部分主張，並無礙於系爭6樓增建建物具備構造上及使用上獨立性、而非附屬建物之認定。是上訴人據此主張其亦取得系爭6樓增建建物之所有權云云，洵非可採。
二、關於上訴人依民法第820條、第821條、第767條之規定，請求被上訴人將系爭不動產返還予上訴人及全體共有人，有無理由部分：
㈠關於系爭6樓增建建物部分：
查系爭6樓增建建物並非兩造81年5月7日離婚前出資興建所有乙節，業經本院認定如前，是上訴人就系爭6樓增建建物並無所有權存在，上訴人自不得本於所有權人之地位，依民法第820條、第821條、第767條之規定，請求被上訴人將系爭6樓增建建物返還予上訴人及全體共有人。
㈡關於系爭5樓建物部分：
上訴人主張兩造協議離婚時就系爭5樓建物使用方式的約定，是由單獨居住使用者負擔另一方原應付的房屋貸款的金額為對價，而取得使用另一方應有部分的權利，解釋上被上訴人得使用系爭5樓建物的期限應至房屋貸款期限屆至時止，又系爭5樓建物貸款期限於93年11月23日屆至，被上訴人理應將系爭5樓建物返還予上訴人及全體共有人等語；被上訴人則抗辯兩造間離婚協議書關於系爭5樓建物使用權誰屬之約定即為分管協議，且無使用期限之約定，協議離婚約定書既經約定「房屋之占有使用權人為被上訴人」，自係約定系爭5樓建物由被上訴人分管，被上訴人本於分管契約，依使用、收益、管理之權能，使用系爭房屋，並非無權占有等語。經查：
⒈按共有人就共有物之使用、收益或管理方法訂立之契約即
分管契約，其成立僅須由共有人全體共同協議定之，不以訂立書面為必要（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。查本件系爭5樓建物為兩造所共有（見兩造不爭執事項㈠），又觀諸兩造於81年5月5日協議離婚時所簽立之離婚協議書約定：「一、長子李禮安、次子李禮全監護權歸屬甲方（即被上訴人）。幼女李禮卉監護權歸屬乙方（即上訴人）....。」，及同日簽定之協議離婚約定書約定：「甲方李國瑋、乙方謝瑩霓兩願離婚後基於照撫子女三人，減少婚變傷害，共同約定如后：一、甲乙雙方有居住權自由並不得無故侵擾對方。....五、雙方如無法依前約居住於共有自宅內，依離婚協議自行照顧監護之子女遷出居住時，房屋貸款額由居住使用人負擔繳付。」（見原審卷㈠第16頁），參以上訴人於本院審理時陳稱：「當時簽協議的理由是希望李禮安、李禮全到時候有個房子可以住，我帶最小的小孩是因為需要媽媽，且也不希望另外兩個小孩搬來搬去，所以才把系爭房屋留給被上訴人繼續使用。」等語（見本院卷第224頁），足見兩造當時之真意應係渠等於離婚後基於照顧子女之意，原約定共同居住於系爭5樓建物內，惟倘若兩造已無法共同居住於系爭5樓建物，則約定一方離開系爭5樓建物他住時，由居住在系爭5樓建物之一方負責按月繳納貸款，系爭5樓建物並由繼續居住之該方及其所監護照顧之子女居住使用，且並無期限之約定，是上開協議離婚約定書第5條約定顯係兩造就系爭共有之5樓建物所訂未定期限之分管契約，堪以認定。
⒉上訴人雖主張依協議離婚約定書第3條及第5條約定，兩
造就系爭5樓建物使用方式之約定，是由居住使用之人負擔他方原應付的房屋貸款金額，作為使用他方應有部分權利之對價，並得使用至貸款期限屆至時止，故應由居住使用之被上訴人負擔系爭不動產的全部貸款，並僅得居住使用至系爭不動產貸款期限屆至即93年11月23日為止云云，然查，兩造就系爭5樓建物之分管契約係未定期限之分管契約，俱如前述，且依上開協議離婚約定書第5條約定內容，僅係約定在分管契約變更或終止前，由繼續居住使用之一方按期繳納貸款，並未約定居住使用之期限迄至貸款繳清為止，準此，縱使系爭5樓建物貸款業於93年11月23日繳清，上訴人既未能舉證證明兩造分管契約於貸款期限屆至即93年11月23日時已為變更或終止，自不得據此主張被上訴人僅得繼續居住使用至93年11月23日為止。再者，居住使用之一方按期繳納貸款，僅係兩造分管約定之一部，且兩造當初亦無針對系爭5樓建物貸款繳清後，原居住使用一方不得繼續居住使用系爭5樓建物之約定，是居住使用系爭5樓建物與繳納貸款間並無對價關係存在，上訴人前開主張，自非可採。
⒊復按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之。若分管人違法使用分管之共有物時，因無法期待能得該分管共有人之同意，仍須經該共有人以外之全體共有人，方得為之（最高法院89年度台上字第585號判決、97年度台上字第1350號判決參照）。查兩造就系爭共有之5樓建物所成立分管契約之真意，係約定由繼續居住之該方及其所監護照顧之子女居住使用，渠等協議之管理方法並未包含繼續居住之該方即被上訴人得恣意將系爭5樓建物出租他人獲取收益，業經本院認定如前所述；又查，被上訴人於97年間即將系爭5樓建物出租他人獲取租金收益，有卷附財政部臺北市國稅局松山分局99年10月27日財北國稅松山綜所字第0990207978號函可稽（見原審卷㈠第20頁），足見被上訴人於97年間就系爭5樓建物之使用業已違反兩造分管契約之約定，本件復難期待能得被上訴人之同意終止分管契約，揆諸前揭規定及說明，上訴人於100年
3月1日以本件起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止分管契約之意思表示，自屬有據。上訴人雖主張其於99年10月20日寄發存證信函予被上訴人，即為對被上訴人終止分管契約之意思表示云云，然查，觀諸前開存證信函內容（見原審卷㈠第39至40頁），上訴人僅係請求被上訴人於函到
7日內出面協商給付租金之不當得利金額及處理共有房屋相關事宜，並未明示終止分管契約或請求被上訴人返還系爭5樓建物予上訴人及全體共有人乙事，自難認上訴人寄發上開存證信函已對被上訴人為終止分管契約之意思表示，是上訴人此部分主張，無足憑採。
⒋再按民法第818條規定，各共有人按其應有部分，對於共
有物之全部有使用收益之權。但共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是共有人未得其他共有人之同意占有共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分（最高法院78年度台上字第335號裁判參照）。本件上訴人既已於100年3月1日以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止分管契約之意思表示，被上訴人就系爭5樓建物全部使用收益即應徵得上訴人之同意，惟被上訴人占有使用收益系爭5樓建物，迄未得上訴人之同意，依前開規定及說明，上訴人依民法第821條、第767條之規定，請求被上訴人將系爭
5樓建物返還予上訴人及全體共有人，洵屬有據，應予准許。
三、關於上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人自94年11月
1日起至返還系爭不動產之日止，按月給付上訴人5萬元，有無理由部分：
上訴人主張被上訴人無正當權源，自94年7月起即將系爭不動產隔間成10間套房出租，每間套房每月收取1萬元不等的租金，按兩造應有部分比例計算，被上訴人每月受有租金之不當得利為5萬元（10,000元×10間÷2＝50,000元），又縱認被上訴人每月所受之不當得利非5萬元，因被上訴人居住使用系爭不動產並每月負擔他方房屋貸款1萬7,500元，雙方顯係認為使用他方對系爭房屋應有部份的權利所應給付租金數額為每月1萬7,500元，亦應認被上訴人每月受有相當於租金1萬7,500元之利益等語；然為被上訴人所否認，並辯稱系爭5樓建物僅於97年間出租1間套房，該年租金所得為12萬元，此外均未出租他人等語。經查：
㈠關於系爭6樓增建建物部分：
查系爭6樓增建建物非兩造81年5月7日離婚前出資興建所有，上訴人就系爭6樓增建建物並無所有權存在乙節，業如前述，本件上訴人既非系爭6樓增建建物之所有權人，縱使被上訴人將系爭6樓增建建物出租他人獲取收益，上訴人亦無損害可言，從而，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付其出租系爭6樓增建建物所獲取租金之不當得利，即無理由，不應准許。
㈡關於系爭5樓建物部分：
⒈上訴人於100年3月1日以起訴狀繕本送達對被上訴人終止分管契約意思表示以前：
按共有物分管後，共有人雖維持共有關係，惟分管之共有人即得就共有物之分管部分，為使用、收益及管理。查兩造就系爭共有之5樓建物訂有未定期限之分管契約，俱如前述，在分管契約未經變更或終止以前，分管之被上訴人即得就系爭5樓建物為使用、收益或管理行為。是上訴人於100年3月1日以起訴狀繕本送達對被上訴人終止分管契約以前，依前揭說明，縱認被上訴人將系爭5樓建物出租他人收取租金乙節屬實，亦屬被上訴人分管範圍內之管理行為，難謂無正當權源，亦不生不當得利之情事。從而，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付自94年11月1日起至100年3月1日止，其出租系爭5樓建物所獲取租金之不當得利，於法即有未合，不應准許。
⒉分管契約終止翌日即100年3月2日起至被上訴人返還系爭5樓建物之日止：
⑴按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年度台上字第1949號裁判參照）。復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。
⑵經查，觀之卷附套房租賃契約書業已載明出租人為被上
訴人、租賃標的為系爭5樓建物（見原審卷㈠第62頁），被上訴人於書狀復自承上開套房租賃契約書係其出租系爭5樓套房所簽訂等語（見原審卷㈠第68頁），足見被上訴人確有將系爭5樓建物出租他人以獲取租金收益乙事。復查，被上訴人於本院100年12月9日準備程序期日在庭陳稱：「....5樓隔6間套房，6樓隔4間套房，目前5樓出租4間，6樓出租4間....」等語（見本院卷第76頁），參以證人即被上訴人之妻宋淑娟於本院101年3月9日準備程序期日到庭證稱：「5樓係於90幾年間隔成6間套房....至少再隔1年時間後才將套房出租....」、「....5樓房客有時2位、有時3位，來來去去不一定。現在5樓出租3間....」等語明確（見本院卷第145頁正、反面），復審酌系爭5樓建物自來水費、瓦斯費及電費金額自96年起較先前平均費用增加2至4倍不等，有系爭5樓建物自來水費、瓦斯費及電費使用明細表、用電資料表、水費繳納證明單、天然氣繳費明細等件附卷可稽（見原審卷㈠第25至38頁），參互勾稽上開各情，堪認被上訴人就系爭5樓建物自10
0年3月2日起迄今確有出租他人獲取租金收益之事實，且平均每月可出租之房間數為3間。被上訴人辯稱系爭5樓建物僅於97年間出租1間套房，其餘時間及套房均供自己使用及空房云云，顯非可採。
⑶本件兩造就系爭5樓建物之分管契約，既已於100年3
月1日終止，被上訴人自100年3月2日起就系爭5樓建物之使用、收益及管理，即應得他共有人即上訴人之同意。惟被上訴人自100年3月2日起未徵得上訴人之同意，即逾越其應有部分，將系爭5樓建物出租，收取租金，自屬超越其權利範圍而為使用收益，揆諸前揭規定及說明，被上訴人就系爭5樓建物所受超過權利範圍之利益，要屬不當得利。是上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人自分管契約終止翌日即100年3月2日起至被上訴人返還系爭5樓建物之日止，按月給付其出租系爭5樓建物所獲取超過其權利範圍（即2分之1）租金之不當得利，即屬有據。
⑷又查，上訴人業已證明被上訴人自100年3月2日起，
無正當權源，逾越其應有部分，將系爭5樓建物出租，收取租金，致上訴人受有損害之事實，並經本院認定如前所述，上訴人就其實際所受損害之數額固難以證明，惟依上開民事訴訟法第222條第2項之規定，本院審酌被上訴人就系爭5樓建物於97年度全年租金收入共計12萬元（即每月租金收入1萬元），有財政部臺北市國稅局松山分局函文可稽（見原審卷㈠第20頁），再者，被上訴人自承上訴人於原審所提出記載每月租金8,300元之套房租賃契約書係其出租5樓套房之租賃契約（見原審卷㈠第62、68頁），是本院認系爭5樓套房每間每月租金以前開金額之平均數即9,150元（計算式：〈10,000元+8,300元〉÷2＝9,150元）認定為適當。據此計算，被上訴人自100年3月2日起迄今，系爭5樓建物
3間套房每月租金收入平均應為27,450元（計算式：9,
150元×3間＝27,450元）。從而，上訴人依不當得利法律關係，自100年3月2日起至被上訴人返還系爭5樓建物之日止，按月得請求被上訴人給付不當得利金額為13,725元（計算式：27,450元÷權利範圍2分之1＝13,725元）；逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⑸至於上訴人雖提出訴外人即被上訴人之母 李高寶玉 之彰
化商業銀行帳號00000000000000帳戶每月匯款匯入帳號與金額統計表、李高寶玉帳戶匯入帳號統計表、與被上訴人帳戶匯款帳戶與李高寶玉帳戶相同統計表（見本院卷第160至203頁），欲證明被上訴人每月可獲取10萬元租金收入等情，惟查，依李高寶玉之彰化商業銀行帳號00000000000000帳戶之存款交易明細（見原審卷㈡第10至78頁）及被上訴人之中國信託商銀帳號0000000000000帳戶之歷史交易查詢報表（見原審卷㈡第79至83頁），以及被上訴人所製作前揭比對資料與統計表，固堪認李高寶玉帳戶自95年7月起迄今，每月自不同帳號匯入數千元至數萬元不等之款項，被上訴人帳戶自98年
9月起亦有自前開不同帳號匯入款項情事，然本院仍難單憑前開匯款帳號及匯入金額，即遽認前開匯入之款項全為承租人匯入之租金；況上訴人在庭亦自承：「上訴人也沒有辦法確定每個月匯入李高寶玉帳戶的金額就是系爭房屋出租的租金....。」等語（見本院卷第153頁），是上開資料，自不足資為不利於被上訴人之認定。
另上訴人雖主張被上訴人居住使用系爭不動產並每月負擔他方房屋貸款1萬7,500元，雙方顯係認為使用他方對系爭房屋應有部份的權利所應給付租金數額為每月1萬7,500元，應認被上訴人每月受有相當於租金1萬7,500元之利益等語，然查，被上訴人繳納系爭5樓建物之貸款數額並非其居住使用系爭5樓建物之對價，業經本院認定如前所述，上訴人自不得以被上訴人繳納之貸款金額，作為認定被上訴人每月不當得利之憑據。是上訴人據此主張被上訴人系爭5樓建物每月相當於租金之不當得利為5萬元或1萬7,500元，均難憑採。
四、綜上所述，上訴人本於民法第821條、第767條之規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人將系爭5樓建物返還予上訴人及全體共有人，並請求被上訴人自100年3月2日起至被上訴人返還系爭5樓建物之日止，按月給付上訴人13,725元之不當得利，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國101年9月27日
民事第一庭審判長法官陳麗芬
法官黃珮禎法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年9月27日
書記官謝達人