臺灣高等法院89年度上訴字第2914號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2914號刑事判決

裁判日期：民國89年06月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二九一四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 汪團森 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第五三九號，中華民國八十九年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七九一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。犯罪所得新台幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓安非他命之概括犯意：⑴於八十八年五月某日，在臺北縣三重市○○路○○巷○弄○○號一樓之某電動玩具店內（起訴書誤為甲○○位於三重市○○○路○○○號三樓住處），將以新臺幣（下同）一千五百元購入之安非他命一包（約一公克），原價轉讓予綽號「 宗志 」之成年人 蔡宗志 施用。⑵於八十八年六月上旬某日起、迄同年七月上旬某日止，先後四次，在上開電動玩具店內（起訴書誤為甲○○位於三重市○○○路○○○號三樓住處），將每包（約一公克）一千五百元購入之安非他命，原價轉讓予綽號「 阿賢 」之成年人 邱師賢 施用，每次一包。
二、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院調查中稱八十八年七月在勒戒中，不可能轉讓安非他命云云；於原審中則否認有何轉讓安非他命之犯行，辯稱：我沒有轉讓安非他命給邱師賢等人，是他們錢不夠來找我合資，一起到三重市二二八公園找 阿發 （又叫： 小高 ）買（後改稱：蔡宗志、邱師賢於警訊中所稱之在貴陽街電動玩具店向我買安非他命，是我與他們各出一半向阿發買的云云），警察的通訊記錄所記載交易之事，是講盜版光碟片的事，包一包是指ＣＤ片的包裝，在警訊中講互相買賣是指我替他們代墊，或是他們替我代墊，最後都會還錢，警訊筆錄是警察在控制主導，扣案的袋子是裝電腦小螺絲的云云。
二、經查：
（一）被告於八十八年七月十二日十時許之警訊初訊中供稱：「經貴隊拿（電話）錄音帶及譯文表（即警方據以懷疑被告與他人有安非他命交易之電話通話譯文）我確實有販賣安非他命給他們（指綽號阿賢之邱師賢、綽號宗志之蔡宗志等人），但我也曾多次向他們四人買過安非他命，是互相購買，有時我有安非他命，他們就向我買，有時我沒有安非他命，就向他們買，每次互相買賣安非他命價錢不定（如譯文表內容），˙˙˙我是向綽號鬍鬚之不詳男子於八十八年四月底開始至七月初購買安非他命，˙˙˙連絡後再約定在三重市○○街○○巷○弄○○號一樓購得安非他命」等語，有被告簽名捺指印之警訊筆錄附卷可稽（見八十八年度偵字第一七九一八號偵查卷第四頁至第五頁），並經證人即製作該次筆錄之警員 吳宗年 於原審到庭與被告對質時證述被告所供屬實在卷。而與證人吳宗年對質時，被告亦僅供稱：「在警訊中講互相買賣是指我替他們代墊，或是他們替我代墊，最後都會還錢」云云（見原審法院八十九年四月十二日訊問筆錄），由其所陳內容，亦可證明其於警訊中確有供述互相買賣等情，則上揭警訊筆錄應係警員本於被告自由意志之供述而為記載，被告辯稱：「警訊筆錄是警察在控制主導」云云，自不足採。再本案係因臺北縣警察局另追查 吳李仁 槍擊案件，於八十八年五月十日向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請取得通訊監察書，監聽包括甲○○所使用之00000000號電話號碼在內之通訊紀錄，發現甲○○與蔡宗志、邱師賢等人間之電話對話，有疑似安非他命交易之內容，懷疑甲○○有從事安非他命交易之行為，遂於八十八年七月九日十四時三十分許，持檢察官簽發之搜索票至甲○○位於三重市○○○路○○○號三樓之住處搜索，甲○○發現係警察前來搜索，乃由後門逃逸，經警於其住處房間內查獲甲○○所有供其施用之安非他命二包（毛重零點六公克、淨重零點三公克）、安非他命殘渣袋二包、吸食工具勺子一支、及塑膠袋十八只，被告隨後經其母轉知至臺北縣警察局刑警隊接受詢問，同局刑警員人員乃根據上述通話紀錄，查出綽號宗志之人為蔡宗志、綽號阿賢之人為邱師賢，於同年月十九日十三時許及十七時四十分許，分別持檢察官簽發之搜索票，至位於同縣中和市○○路○○巷○弄○號五樓之邱師賢住處及同縣蘆洲市○○路○○○號四樓之蔡宗志住處搜索，各查獲自承有施用安非他命行為之邱師賢、蔡宗志，並於邱師賢住處扣得屬邱師賢所有施用剩餘之安非他命二包（毛重一點三公克、淨重一點一公克）、吸食器一個、玻璃球一個、勺子一只等情，亦為證人吳宗年於原審法院調查時證述明確（見上開筆錄），復有卷附之臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書影本、臺北縣警察局專案通訊監察譯文記錄表、檢察官簽發之搜索票，搜索扣押證明筆錄、被告上開警訊筆錄、及扣案物品可證。
（二）證人蔡宗志於警訊中供稱：「我向甲○○在八十八年五月幾號不記得了，在三重市○○路○○巷○弄○○號一樓無店名的電玩店內相遇購買一次安非他命，約一公克，一千五百元，自己吸食至今，就未曾再購買過」等語（見八十八年度毒偵字第一八二五號偵查卷附之八十八年七月十九日警訊筆錄）。證人邱師賢於警訊中供稱：「我的安非他命是向甲○○所購買吸食，共購買四次，第一次是在八十八年六月初，第二次是在六月中旬，第三次是六月底，第四次是在七月初，地點均在三重市○○街○○巷○弄○○號一樓無店名電玩店內購買，每次購買約一公克一千五百元，供自己吸食」等語（見八十八年度偵字第一七五八九號偵查卷附之八十八年七月十九日警訊筆錄）。嗣於偵查中，證人邱師賢再次供稱：「甲○○是我軍中的學長，我當兵時就知道他有用安非他命，我六月初開始向他買，我打他行動問他一公克多少，約地點，大都在三重市消防局對面（貴陽街）一手交錢、一手交貨，向他買過三、四次，最後一次向他買是六月二十幾號，每次買一千五百元，˙˙˙」等語（見八十八年度偵字第一七五八九號偵查卷附之八十八年七月十九日偵查筆錄）。均指證：被告有售賣安非他命予其二人之事實。
（三）再參以：⑴被告於警訊初訊中已坦承有售賣安非他命予綽號「宗志」之蔡宗志、綽號「阿賢」之邱師賢之行為。⑵被告於八十八年九月十二日十二時許之警訊中，於說明其與蔡宗志、邱師賢交易情形時，復供稱：「我沒有販賣安非他命，但曾經轉售安非他命給邱師賢與蔡宗志，我以每小包一千五百元向綽號鬍鬚約三十幾歲男子，約在三重市○○街○○巷○弄○○號一樓無店名的電玩店內購買一小包，重量不詳，我以同樣價錢轉讓給蔡、邱二人」等語（見八十八年度毒偵字第一八二五號、第一七五八九號偵查卷附之八十八年七月十二日警訊筆錄）。⑶被告、蔡宗志、邱師賢三人為警查獲後，經警採取之尿液，送鑑定結果，均呈安非他命陽性反應，有臺北縣衛生局尿液煙毒檢驗成績書三份附於偵查卷足稽；警方並於被告上址房間內扣得安非他命二包（毛重零點六公克、淨重零點三公克）、安非他命殘渣袋二包。凡此，俱足以佐證蔡宗志、邱師賢於警訊、偵查中所為之前開供述，應屬實情，被告應有於蔡宗志、邱師賢所供述之上開時間、地點，分別以每次一千五百元之原購入價格，售賣安非他命予該二人，而被告所轉讓之物應確屬安非他命無誤。至於證人邱師賢所供述其最後一次向被告購買安非他命之時間，固有八十八年六月下旬及同年七月上旬之差異；惟八十八年六月下旬與同年七月上旬僅有數日之隔，邱師賢於事隔十餘日後之同年月十九日為警查獲，因時間之經過以致記憶淡退，而未能明確掌握其最後一次向被告購買安非他命之確切時點，尚不足為異。以記憶之清晰程度而言，當以邱師賢於警訊中供述之時間為可採。另查被告係於八十八年七月十二日始至警局製作筆錄，嗣經檢察官通知於八十八年八月十一日到庭偵訊，始經檢察官聲請法院裁定送觀察勒戒，有各該筆錄及裁定書在卷可稽。被告稱八十八年七月在觀察勒戒中，無法轉讓安非他命云云，核與事實不符，自不足採信。
（四）被告於偵查及原審法院初訊時雖分別改稱：「我們是合資，我如果有找到賣安非他命的人後，等他們錢拿給我，再一起合資去買」云云（見八十八年度偵字第一七九一八號偵查卷第二六頁正面）、「我和蔡宗志合買一次，應該是今（八十八）年每人出資一千五百元到三重市○○路公園向我朋友買」云云（見八十八年度毒偵字第一八二五號偵查卷八十八年十月二十八日偵查筆錄）、「我與邱師賢各出五千元跟朋友買，是合資」云云（見八十八年度偵字第一七五八九號偵查卷八十八年八月十二日偵查筆錄）、「我們是合資買，是他們錢不夠會找我合資，到三民街找阿發買」云云（見原審法院八十九年四月十二日訊問筆錄）。證人蔡宗志、邱師賢嗣亦分別於偵查或原審法院審理時附和被告所謂合資向阿發購買之辯解（見八十八年度偵字第一八二五號偵查卷八十八年十月二十八日偵查筆錄，原審法院八十九年五月十日、同年月二十四日訊問筆錄），並於原審法院調查時皆稱：「與被告一起至三重二二八公園（蔡宗志）或臺北二二八公園（邱師賢），向阿發合資購買」（見原審法院上開訊問筆錄）。惟查：⑴就合購取得安非他命後，被告與蔡宗志係一起至遊樂場施用，抑或是取得後即分裝並各自離去一節，其二人所述截然不同。⑵證人邱師賢於原審法院隔離訊問時，就與被告合買安非他命之總金額，稱：係五千元或三千元，各出一半云云，與被告於同次庭訊時所稱之五千元及一萬元云云，互相歧異。⑶證人蔡宗志、邱師賢及被告，於警訊中皆未稱有在二二八公園或三民街合買安非他命之事，邱師賢於偵查中並係指稱：其與被告間乃一手交錢，一手交貨。而蔡宗志、邱師賢於警訊及偵查中又均未曾供述有阿發之人，此見前引筆錄內容自明。查三重市二二八公園位於三重市○○路○段，距三重市○○街頗遠，有相關地圖在卷可參，二者應無混淆之可能，更遑論臺北市之二二八公園，若蔡宗志、邱師賢確係與被告同至二二八公園向他人合買安非他命，其二人焉有於警訊及偵查中皆未有隻字片語提及二二八公園之理。⑷原審法院對被告告以證人蔡宗志、邱師賢於警訊及偵查中之供述內容，被告雖仍否認有轉讓安非他命予蔡宗志、邱師賢之行為，惟亦避重就輕稱：「那次是在貴陽街無店名電動玩具店，我與蔡宗志一人各出一半跟阿發買，˙˙˙那時是我跟邱師賢一人出一半錢去貴陽街一家無店名的電動玩具店跟鬍鬚即阿發買的」云云（見原審法院八十九年六月八日訊問筆錄），益見蔡宗志、邱師賢於警訊、偵查中所述之在貴陽街某電動玩具店向被告購買安非他命之事，確屬真實。是蔡宗志、邱師賢二人於原審法院調查時所謂：一起合資向阿發購買云云，顯係事後為附和被告辯解而編設之詞，不足採信。
（五）綜上論述，本件事證明確，被告所辯，要屬事後卸責之詞，尚無足取，其轉讓安非他命犯行，均洵堪認定。
三、依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，安非他命為第二級毒品。被告將安非他命以購入之原價轉讓予蔡宗志、邱師賢，因無證據足認被告此等轉讓安非他命行為有賺取差價之營利意圖，是以被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持有安非他命之犯行，為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接，手法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。公訴人起訴雖未論及被告於八十八年六月九日之後之轉讓安非他
命犯行，惟此部分與起訴之被告於八十八年六月九日以前之轉讓安非他命犯行，既有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應一併審判。
四、公訴意旨另以，被告基於轉讓毒品之概括犯意，於八十八年五月十四日起，至同年六月九日止，在三重市○○○路○○○號三樓住處，以原價連續多次轉讓安非他命予姓名年籍不詳綽號「喇叭」、「冬瓜」等友人施用；因認被告此部分行為亦係涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。惟：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號判例意旨參照）。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。所謂其他必要之證據，即補強證據。而刑事訴訟法此一規定之立法目的，係欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。又所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院七十四年臺覆字第一０號判例及四十六年臺上字第八０九號判例意旨參照）。
（二）公訴人認被告有轉讓安非他命予「喇叭」、「冬瓜」等人施用，係以被告於警訊中坦承不諱，並有扣案之安非他命殘渣袋二小包（毛重零點六公克、淨重零點三公克）、勺子一支、塑膠袋十八只可資佐證；並觀諸被告與友人通話內容中所述：「東西可以先拿，但五日一定要結帳」、「我昨天拿東西給你，過幾天再拿好嗎」、「你過來看看再說，我『撥』一半給你」、「東西在我邊，錢看怎樣再說」、「像 志輝 那邊要『藥』時很急，說到要收錢大家支支吾吾」等語，應均係論及交易安非他命之事，且被告於偵查中亦自承八十八年五月十七日與綽號「喇叭」之友人通話內容係談及購買安非他命之事一節，益證被告確有轉讓安非他命犯行等，資為論據。
（三）訊據被告矢口否認有此部分轉讓安非他命行為，辯稱：他們是與我合資購買，通訊譯文是講盜版光碟片的事，包一包是指ＣＤ片的包裝云云。經查：
１、被告於警訊中就「喇叭」、「冬瓜」等人部分，係供稱：互相購買等語。並未詳細供述其與「喇叭」、「冬瓜」間轉讓安非他命之時間、地點及價格等細節，被告此部分自白之內容過於簡略，檢察官亦未能掌握偵查時機，指揮警察機關追查「喇叭」、「冬瓜」之人，以取得進一步之供述證據，實有未當（按前述蔡宗志、邱師賢部分，公訴人起訴書亦僅記載蔡宗志、邱師賢二人之綽號「宗志」、「阿賢」，且未記載轉讓安非他命之交易價格，經原審法院傳訊證人吳宗年，始知警方有查獲蔡宗志、邱師賢二人，並已將相關筆錄、證據移送檢察官偵查）。
２、扣案之安非他命二包（毛重零點六公克、淨重零點三公克）、殘渣袋二包、係被告供自己施用之用，塑膠袋十八只則係供其盛裝螺絲之用，為被告於偵審中供述在卷。上開扣案之安非他命，份量不多，且若已轉出，自不可能尚在被告持有中。而空塑膠袋縱如公訴人所述係為分裝安非他命之用，惟亦可能係供自己日後持有施用安非他命之用，亦非可必然推論得出係被告預備供日後分裝安非他命用以轉售之結論。尚不適宜以上開扣案物品之存在作為認定被告曾轉讓安非他命予「喇叭」、「冬瓜」之補強證據。
３、公訴人所引之上揭通話紀錄譯文內容，固可使人懷疑內中可能涉及毒品交易，惟因該等對話並無明確指出其等所談之交易標的物或「藥」乃安非他命，則公訴人稱：「論及交易安非他命」，僅係可能。為使審判者不致有合理可疑之確信，自應確定「喇叭」、「冬瓜」之人究竟為何人，其二人與被告間之轉讓情節為何，價格為多少等事實。惟公訴人卻未查出「喇叭」、「冬瓜」究為何人，遽以內容尚有待查證之通訊譯文作為被告過於簡略自白之補強證據，殊有未洽。
（四）綜合上述事證，實無適合之補強證據以擔保被告於警訊中所為轉讓安非他命予「喇叭」、「冬瓜」等人之過於簡略自白之真實性，被告於警訊所為此部分之自白，證明力顯然不足，不得憑此即為認定被告有於八十八年五月十四日起至同年六月九日止，多次轉讓安非他命予「喇叭」、「冬瓜」等人施用之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分之犯行，其此部分犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨認被告此部分犯罪，與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟依毒品危害防治條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件原判決對被告五次轉讓毒品所得之七千五百元，未依法宣告沒收，自有未合，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告轉讓安非他命所生之危害，轉讓之次數，及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處如原審所處之刑，如主文所示，被告犯罪所得七千五百元，依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另查被告前於八十年間曾因違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑四月，緩刑二年，而此次除犯本罪外，並有施用毒品之犯行，經裁定送觀察勒戒，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。綜合其素行，本院認其此次犯罪，不宜宣告緩刑，被告上訴並請求宣告緩刑，自無從准許，附此敘明。
六、扣案被告持有之安非他命二包、安非他命殘渣袋二包、吸食工具勺子一支、塑膠袋十八只，雖屬被告所有，惟其中安非他命二包、安非他命殘渣袋二包、吸食工具勺子一支，係被告供自己施用安非他命之用，塑膠袋則係用以盛裝螺絲，為被告於偵審中供述在卷，皆與其轉讓安非他命犯罪，無直接關連性，依從刑附屬於主刑之原則，自不得於本件被告轉讓第二級毒品犯罪項下宣告沒收銷燬，應由檢察官另行依法處理。又邱師賢所有扣案之安非他命二包（毛重一點三公克、淨重一點一公克），依其於偵查中所述，應已非被告先前所轉讓予邱師賢之物，與被告本案犯罪亦無關連性，亦無從於本件判決宣告沒收銷燬，均附此敘明（查邱師賢所有之安非他命業經檢察官聲請單獨宣告沒收銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十八日
台灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁華平中華民國八十九年十月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罪之。