裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2494號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四九四號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人葉大殷律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 蕭壬宏 右上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度字第一六二號，中華民國八十九年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二五六一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分及乙○○被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項二款規定無罪部分均撤銷。
戊○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑伍月。
乙○○被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項二款規定部分免訴。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○為保固股份有限公司（下稱保固公司）、該公司投資設立之保鑫投資顧問股份有限公司（下稱保鑫公司）及林肯建設股份有限公司（下稱林肯公司）董事長乙○○之私人助理，於民國（下同）八十六年八月間，因林肯公司投資興建之 林肯大郡 發生倒塌案（林肯大郡事件），保固公司股價連帶受影響下跌之故，依時任保鑫公司董事長乙○○之指示，以保鑫公司之資金進場買賣保固公司之股票，惟嗣於乙○○於同年九月辭去前開三家公司董事長職務後，身在台灣士林看守所拘禁並禁見通信期間（自八十六年十月二十九日起至八十七年一月十三日止），竟單獨意圖抬高集中交易市場保固公司股票之交易價格，先後於同年十一月十七日、十九日、二十四日、二十五日等營業日，利用保鑫公司分別於萬盛證券股份有限公司（下稱萬盛公司）、寶來證券股份有限公司復興分公司（下稱寶來復興公司）、協和證券股份有限公司（下稱協和公司）、統一證券股份有限公司（下稱統一南京公司）等證券商所開立之帳戶，連續以漲停板之高價委託買入保固公司股票，致影響保固公司股票之成交價格，詳如附表所示。
二、案經台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證交所）查核發覺函請內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告戊○○部分：
一、訊據被告戊○○固坦承有於前揭時日以保鑫公司帳戶委託買進保固公司股票，但矢口否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：是保鑫公司前任董事長即被告乙○○叫伊去買的，保鑫公司現任董事長 李隆廣 也沒有反對，說上漲就賣一些，下跌就買一些，賺其中差價，且伊均係指示營業員依當時市價買賣股票，並未限定價格，亦未以漲停板高價買入，並無抬高保固公司股價之意圖云云。
二、惟查：
（一）被告戊○○確有於八十六年十一月十七日。十九日、二十四日、二十五日等營業日，利用保鑫公司分別於萬盛公司、寶來復興公司、協和公司、統一南京公司等證券商所開立之帳戶，連續以漲停板之高價委託買入保固公司股票，致明顯影響保固公司股票之成交價格，詳如附表所示、非但有台灣證交所於八十七年五月十四日以台證（八七）密字第一三九○八號函敘明確，並有該所告發書所附買進委託書、相關投資人成交委託買賣明細表及投資人委託成交對應表在卷可稽。
（二）證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，如以同一價格買進或賣出時，即按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交，業據證人即台灣證交所股市監測小組專員甲○○於原審結證明確（見原審八十九年五月二十五日筆錄）。又被告戊○○以保鑫公司在萬盛公司及寶來復興公司所設帳戶買賣保固公司股票時，有多筆委託確有限定價格等情，已據證人即萬盛公司營業員丙○○於原審到庭結證稱：有限價者，伊會在委託書之限價欄內寫好價格，否則不寫，從委託單上可看出兩者筆跡不同等語，及寶來復興公司營業員丁○○於原審結證稱：有限價者，伊會在委託書內寫入價格若干，未限價者，則會以⊕、⊙表示等語（見原審八十九年五月二十五日筆錄），其二人並經原審命於警卷告發書所附委託書內以鉛筆打勾註記表示係以限價為之，有各該公司之委託書（見告發書附件一）附卷足憑。足見被告戊○○辯稱其買入或賣出保固公司股票價格均以市價為之，並沒有限定價格云云，不足採信。又八十六年十一、二月間，證券經紀商接受委託人買賣證券，係一律以限價委託為限，此一限制前經台灣證交所陳報財政部證券暨期貨管理委員會七十六年十月二十四日（七六）台證（二）第七七三八號函准予照辦，續以該所七十六年十月二十四日台證（七六）交字第二三七二號函公告實施，其主文略以「為因應當前證券市場需要，證券經紀商接受委託人買賣證券，一律以限價委託為限，證券自營商自行買賣比照辦理」，因此該所營業細則第七十九條第一項規定「證券經紀商接受委託買賣，限於左列二種：一、市價委託之買賣。二、限價委託之買賣。」即同時暫停使用，嗣後該所並於八十七年八月五日公告修正該條文為「證券經紀商接受委託買賣，以限價為之。」有該所八十九年十月四日台證（八九）交字第○二八四七四號函在卷可憑，另證人即萬盛公司營業員丙○○及寶來復興公司營業員丁○○於本院證稱：八十六年十一、二月間，均曾接受戊○○以保鑫公司名義電話委託買賣股票，當時如投資人未限定價格，或稱以市價委託買賣，營業員伊等在實務操作上，為使投資人優先買進或賣出，均以漲停板價代為買進或以跌停板價代為賣出等語（見本院八十九年九月二十六日筆錄），參以被告戊○○自承於八十六年八月間擔任乙○○助手時，即有在證券交易市場買賣股票，且不限於買賣保固公司股票（見原審八十九年六月十三日筆錄），足見被告對於證券交易市場上股票撮合之「價格優先，時間優先」方式，以及八十六年十一二月間，台灣證交所雖規定證券經紀商接受委託人買賣證券，一律以限價委託為限，但投資人如未以限價委託，而以市價委託買賣時，證券經紀商營業員實務上為使投資人優先買進或賣出股票，均一律以漲停板價代為買進或以跌停板價代為賣出之習慣，應均知之甚明，再參諸如附表所示，被告戊○○於八十六年十一月十七日、十九日、二十四日、二十五日等營業日，連續以漲停板價買進保固公司股票結果，使該股股價每次均上升四檔或七檔不等，對於保固股票成交價有明顯影響，以及於該等營業日內，被告戊○○以漲停價買進保固公司股票之時間多選在即將收盤之際，足見被告戊○○確有抬高保固公司股價之意圖甚明。
（三）綜前所述，被告戊○○所辯，顯係飾卸諉責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查證券交易法第一百七十一條原規定違反第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金，嗣被告行為後，該法律業經總統於八十九年七月十九日明令公佈修正為第一百七十一條第一項第一款：有違反第一百五十五條第一項、第二項之規定情事者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，比較新舊法結果，以舊法對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用對被告有利之舊法，是核被告戊○○所為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依修正前之同法第一百七十一條之罪處斷。原審據而論科，固非無見，惟查，原審未及上開新舊法比較，自有違誤；又被告另被訴八十六年十一月二十六日起至十二月十五日止，亦有連續以漲停板買進保固公司股票，藉以抬高保固公司股價一節，尚屬不能證明，依法應不另為無罪之諭知，以及另被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定部分，其犯罪後該法律已廢止其刑罰，依法應不另為免訴之諭知，詳如後述，乃原判決竟認均成立犯罪，而從一重違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定處斷，亦有違誤，被告上訴，否認犯罪，雖無足取，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，爰審酌被告戊○○之品行、犯罪動機、目的、手段，對股市及其他投資大眾所致損害，及犯後仍飾詞圖卸等一切情狀，改量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、
（一）公訴意旨另略以：被告戊○○於八十六年八月間，受共同被告乙○○之委託以保鑫公司之資金操作買賣保固公司之股票護盤拉高股價，於同年十一月十七日起至十二月十五日期間，先後以同一營業日成交買進之委託與所相對成交之賣出為其所作之委託，亦即相對成交，並未移轉股票所有權而偽作買賣，以及於十一月二十六日起至十二月十五日止，連續以漲停價買進，或於同一營業日先賣出後，再以漲停價買進，明顯意圖抬高股價情事，且有多日買進或賣出成交量占該股票各該日總成交量比例達百分之二十以上，因認被告戊○○又違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第四款之規定，應依同法第一百七十一條論罪云云。
（二）被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定部分：訊之被告戊○○堅決否認有此犯行，辯稱：八十六年十一月二十七日起至十二月十五日止，伊只有賣出股票，並未曾再買進保固公司股票云云，經查，被告戊○○自八十六年十一月二十七日起至十二月十五日止，確實只有賣出保固股票，而未曾再買進保固公司股票，有成交買賣前五十名投資人明細在卷可稽（見警卷第一百二十三頁），又十一月二十六日雖有買進保固股票，但經台灣證交所查核結果，該日所買進之保固股票並未使保固股票成交價有明顯影響，有該所告發書可稽（見警卷第三十一頁、第三十七頁），則其於八十六年十一月二十六日起至十二月十五日止期間，顯難認有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定甚明，是被告戊○○此部份犯罪，尚屬不能證明，惟公訴意旨，認此部份與前開有罪部分，有實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
（三）被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定部分：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。本件被告被訴涉犯證券交易法第一百七十一條之違反同法第一百五十五條第一項第二款：「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽做買賣者」之規定，被告犯罪後，該法律規定，業經總統於八十九年七月十九日明令公佈刪除而廢止其刑罰，依上開法條規定，自應諭知免訴之判決，惟此部分與前開有罪部分，有方法結果之牽連犯關係，故不另為免訴之判決。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係保固公司及保鑫公司之董事長，為防止保固公司股價下跌，竟於八十六年八月間委託共同被告戊○○以保鑫公司之資金操作買賣保固公司之股票護盤拉高股價，於同年十一月十七日起至十二月十五日期間，先後以同一營業日成交買進之委託與所相對成交之賣出為其所作之委託，亦即相對成交，並未移轉股票所有權而偽作買賣，以及連續以漲停價買進，或於同一營業日先賣出後，再以漲停價買進，明顯意圖抬高股價情事，且有多日買進或賣出成交量占該股票各該日總成交量比例達百分之二十以上，因認被告乙○○涉犯違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第四款之規定，應依同法第一百七十一條論罪云云。
二、被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定部分：
（一）按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。
（二）本件被告乙○○被訴涉犯證券交易法第一百七十一條之違反同法第一百五十五條第一項第二款：「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽做買賣者」之規定，被告犯罪後，該法律規定，業經總統於八十九年七月十九日明令公佈刪除而廢止其刑罰，依上開法條規定，自應諭知免訴之判決，原審未及審酌，而為實體無罪判決，自有違誤，公訴人上訴，雖未指摘及此，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，諭知被告此部份免訴。
三、被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院著有五十三年台上字第二七五○號、四十年台上字第八十六號及三十一年上字第二四二三號判例可稽。
（二）本件公訴人認被告乙○○涉犯前開之罪，無非係以其曾坦承委託共同被告戊○○操作買賣保固公司股票護盤，以及共同被告戊○○於偵查中供承買進賣出之價錢是由老闆即被告乙○○決定，且有證交所函、告發書、保鑫公司買賣保固公司股票相對成交明細表、連續以高價買進影響股價之查核明細表、股票買進、賣出委託書附卷佐證為其主要論據。
（三）惟訊之被告乙○○矢口否認涉有違反上開證券交易法之犯行，辯稱：伊於八十六年九月間辭職，離開時共同被告戊○○尚在公司，是繼任董事長李隆廣把共同被告戊○○留下來的，離開即未再指示共同被告戊○○買賣股票，且伊自同年十月底至八十七年一月二十日間，因林肯大郡事件被羈押於台灣士林看守所，並禁止接見通信，不可能指示共同被告戊○○買賣股票之價格等語。
（四）經查，被告乙○○固於檢察官偵查及原審審理時坦承：其原為保固公司及保鑫公司之董事長，於八十六年八月間，曾指示共同被告戊○○以保鑫公司之資金進場護盤買賣保固公司之股票等情不諱。然被告乙○○於八十六年九月間，即辭去前開公司董事長職務，將公司業務交由繼任之董事長李隆廣處理，並於同年十月二十九日起被羈押在台灣士林看守所迄八十七年一月二十日，羈押時起至八十七年一月十三日為禁止接見通信期間，禁見期間並無接見通信紀錄等情，業據共同被告戊○○及證人李隆廣分別供述及供證明確，並有台灣士林看守所八十八年十二月十三日（八八）士所戒字第五○三四號函及所附羈押期間之接見紀錄表影本及通信對象調查表影本、保固公司變更登記事項卡附卷足稽（見偵查卷第二十七頁至第四十七頁、本院卷被告八十九年九月五日陳報狀所附資料），則以股票價格瞬息萬變之情形觀之，被告乙○○自八十六年九月間即已非保鑫公司之董事長，且於同年十月二十九日即遭收押迄八十七年一月二十日，並至同年月十三日間遭禁見通信，已不足認被告乙○○於公訴人所指之八十六年十一月十七日起至十二月十五日間，猶能指示共同被告戊○○以何種價格，動用保鑫公司之資金進場買賣保固公司之股票，且共同被告戊○○於偵查中雖曾謂買賣價格由被告乙○○決定，然繼之又謂「限價不是乙○○交待我的，乙○○只是交待我買一些沒交待多少錢買，我就依當時之行情買」等語（見偵查卷第五十頁背面），其供述前後矛盾，難認非圖卸嫁責之詞，顯不足採。又所謂「護盤」並非法律用語，不能當然認係違反證券交易法第一百五十五條之規定而為犯罪行為，必其有以該當於證券交易法第一百五十五條之行為作為護盤手段時，始可認該「護盤」為犯罪行為，是被告乙○○縱於八十六年八月間有指示被告戊○○進場護盤，亦不能認被告乙○○已指示共同被告戊○○以違反證券交易法第一百五十五條規定之行為作為護盤手段，且被告乙○○於辭去保鑫公司董事長職務及收押禁見前之八十六年八月間所為之指示，距共同被告戊○○於公訴人所指之同年十一月十七日起至十二月十五日間為犯罪行為，前後時間相距已達二月餘，遍查卷內資料，公訴人又未提出被告戊○○在此二月餘之期間內，有何違反證券交易法第一百五十五條規定之證據，以供本院傳查，自不能以推測或擬制之方法，遽認被告乙○○所為前開指示與共同被告戊○○所為違反證券交易法之犯行間有所關聯。又公訴人所指犯罪期間內，以保鑫公司資金買賣保固公司之股票者係共同被告戊○○，而被告乙○○當時在收押禁見中並無下單買賣，已如前述，則公訴人提出之證交所函、告發書、保鑫公司買賣保固公司股票相對成交明細表、連續以高價買進影響股價之查核明細表、股票買進、賣出委託書等文件，並非被告乙○○所致者，均不足作為證明被告乙○○犯罪之證據，不待贅言。此外，又查無其他積極證據，足認被告乙○○確有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，其此部分犯罪，應尚屬不能證明，原審因而諭知其此部份無罪，於法洵無不合，上訴意旨，仍執前詞指摘原判決關於此部份判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款、第二百九十九條第一項前段、證券交易法第一百五十五條第一項第四款、（修正前）第一百七十一條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官徐秋鎂中華民國八十九年十一月十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第一百五十五條第一項第一款至第六款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款行為：
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交不履行交割，足以影響市場秩序者。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易出市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。②前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
③違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
④第二十條第四項之規定，於前項準用之。
修正前證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
附表：
┌───────┬────────────────┬──────────┐│日期│委託情形│成交價變化情形││（八十六年）│（保鑫公司）│（保固公司股票）│├───────┼────────────────┼──────────┤│十一月十七日│１、於十一時四十九分五十五秒以漲│上述委託使成交價自三│││停價三二．一○元委託買進一筆│○．三○元上升至三一│││五○千股，於十一時五十分七秒│元，影響股價上升達七│││至十一時五十一秒全數成交。│檔。│││２、於十一時五十八分五十四秒以漲│上述委託使成交價自三│││停價三二．一○委託買進一筆五│○．八○元上升至三一│││○千股，於十一時五十九分三十│．四○元，影響股價上│││六秒至十二時成交四六千股（餘│升達六檔。│││量四千股）。││├───────┼────────────────┼──────────┤│十一月十九日│於十一時五十分一秒以漲停價三二．│上述委託使成交價由三│││四○元委託買進一筆一○○千股，於│○．二○元上升至三○│││十一時五十分五十九秒至十一時五十│．六○元，影響股價上│││一分四秒全數成交。│升達四檔。│├───────┼────────────────┼──────────┤│十一月二十四日│於十一時五十九分二十一秒以漲停價│上述委託使成交價由三│││三五元委託買進一筆五○千股，於十│二．四○元上升至三二│││一時五十九分三十八秒至十二時計成│．九○元，影響股價上│││交三四千股（餘量一六千股）。│升達五檔。│├───────┼────────────────┼──────────┤│十一月二十五日│於十一時五十七分二十四秒以漲停價│上述委託使成交價由三│││三五．二○元委託買進一筆二○千股│一．三○元上升至三一│││，於十一時五十七分二十六秒至十一│．七○元，影響股價上│││時五十九分六秒全數成交。│升達四檔。│└───────┴────────────────┴──────────┘