裁判字號：臺灣彰化地方法院89年婚字第243號民事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：離婚等
臺灣彰化地方法院民事判決八十九年度婚字第二四三號
原告甲○○被告乙○○
居雲林右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
兩造所生子女 陳雅伶 由被告監護，其餘子女 陳嘉茵 、 陳嘉雯 、 陳懷澤 由原告監護。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）兩造於民國（下同）七十六年二月十五日結婚，婚後被告無故離家出走，經原告訴請履行同居，經鈞院於八十九年三月二十八日以八十九年度婚字第五五號判決被告應與原告同居確定，惟被告迄未履行，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此請求判決離婚。
（二）兩造育有四名子女，長女陳雅伶（000年0月000日生）為被告帶走，其餘子女陳嘉茵（000年0月00日生）、陳懷澤（000年0月0日生）、陳嘉雯（000年0月00日生）則由原告一手照料生活起居，被告僅有照顧一人之能力，原告可照顧其餘子女，故請依此情況酌定子女監護權。
三、證據：提出戶籍謄本一件，本院八十九年度婚字第五五號民事判決確定證明書各一件，並聲請訊問證人 陳山明 。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度婚字第五五號履行同居事件案卷，並囑託彰化縣政府及雲林縣政府訪視作成報告附卷。
理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，此觀最高法院四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號判例自明。本件兩造係夫妻，經本院於八十九年三月二十八日以八十九年度婚字第五五號判決被告應與原告同居確定，被告並無不能同居之正當理由，迄今仍拒與原告履行同居之事實，業據原告提出戶籍謄本、民事判決及確定證明書各乙件為證，並經證人即原告之父陳山明到庭證明屬實，有筆錄在卷可憑，復經本院調閱前開履行同居事件案卷審核無誤，自堪信原告主張為真實，揆諸前開說明，被告行為顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，從而原告據以請求離婚，洵屬正當，應予准許。
三、原告另請求酌定兩所生子女陳雅伶由被告監護，其餘子女陳嘉茵、陳嘉雯、陳懷澤由原告監護等語；經本院囑託彰化縣政府及雲林縣政府訪視結果，亦認上開監護權分配為適當，爰審酌兩造之經濟能力、子女對環境之熟悉度及意願，認以長女陳雅伶由被告監護，其餘子女陳嘉茵、陳嘉雯、陳懷澤由原告監護為宜，併予酌定。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法官謝仁棠右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官謝秋德中華民國八十九年八月十八日