裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1583號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1583號上訴人即被告 顧欣如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第176號，中華民國107年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9946號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審以95年度毒聲字第1869號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年12月27日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第5773號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第5069號判決判處有期徒刑7月確定。又㈠因偽證罪，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1562號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因施用毒品案件，經原審以103年度審訴字第1260號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈢因施用毒品案件，經原審以103年度審訴字第1366號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；㈣因施用毒品案件，經原審以103年度審訴字第2069號判處有期徒刑8月確定，上開㈡至㈣所示之罪刑復經原審以104年度聲字第1671號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，並與㈠所示之罪刑接續執行，於105年9月20日假釋出監並付保護管束，於106年4月3日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢（於本件構成累犯）。詎猶不知悛悔，基於施用第一級毒品之犯意，於106年10月9日17時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓住處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於106年10月10日20時20分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第16頁正反面，原審卷第50、56頁，本院卷第67、69-70頁），且被告為警查獲當日採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月24日出具之濫用藥物檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000）各1份在卷可按（見毒偵卷第11-12頁），又按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間海洛因為施用後2至4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0920001495號函釋在案。被告上開所採尿液送驗結果既有嗎啡、可待因陽性反應，是被告供稱於106年10月9日17時許施用海洛因乙情應屬可信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨雖略以：被告犯後悔意甚深，並已自費進行美沙冬替代療法，且家中尚有年幼兒子需其照護，如其入監服刑，幼子將乏人照料，爰請求輕判或改判戒癮治療代替入監服刑云云。惟按毒品危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或5年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮；另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。準此，依同條例第20條第1項至第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「5年內再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定。查本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，並有經觀察、勒戒及多次因施用毒品遭判刑確定執行之紀錄，足見被告再犯率甚高；且被告本案既非初犯，復因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。況該條例更無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，法院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行。另按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，再者，被告前已有多次施用毒品前科，業如前述，本件所為又屬累犯，本即應加重其刑，而施用第一級毒品者，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審僅科處被告有期徒刑10月，已屬從輕量刑。從而，本件被告徒以上開空言提起上訴請求輕判或改判戒癮治療代替入監服刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國107年8月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。