臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度嘉簡字第321號
原 告 徐智雄
被 告 理相科技股份有限公司
法定代理人 黃振煌
訴訟代理人 黃明勇
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年11月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
本院一０一年度司執字第五０號強制執行事件於民國一０一年十
月九日製作之分配表編號次序十三分配金額新台幣貳拾玖萬肆仟
柒佰壹拾壹元，應予剔除，分配予其他債權人。
訴訟費用新台幣參仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當
及應如何變更之聲明。分配表異議未終結者，為異議之債權
人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人
提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向
執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法
第39條、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本件原
告為本院101年度司執字第50號強制執行事件（下稱系爭執
行事件）之債務人，執行法院做成分配表後，原訂於民國10
1年11月8日實施分配，原告則於101年10月31日具狀聲明異
議，對於該執行事件分配表所載被告應受分配之第13次序第
2順位抵押債權不同意，原告並已於101年11月13日向本院提
起分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴證明等情，業經
本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，並有本件起訴狀上本
院收文戳章在卷可稽，應可認定，堪認原告已遵守強制執行
法第41條第3項所定期間，本件起訴要屬合法，合先敘明。
二、原告雖主張被告委任之代理人於本案所舉各項事證不符訴訟
當事人適格之大原則，且聲請傳訊與本案無關之證人到院，
顯不適宜為訴訟行為，爰聲請撤銷被告訴訟代理人之許可云
云(本院卷第158頁至第159頁)。惟按訴訟代理人應委任律師
為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。
前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴
訟委任之人。民事訴訟法第68條第1項及第2項定有明文。被
告訴訟代理人雖非律師，惟業經本院許可代理，而該代理人
之舉證或聲請傳訊證人尚難認為有不適當之情形，原告聲請
撤銷代理云云，尚無依據，應予駁回。又被告雖抗辯原告於
102年11月15日提出之準備書狀業已超過一年，起訴不合法
，應予駁回云云。惟查原告所提出，102年11月15日經本院
收文之準備書狀，與其於101年11月13日之起訴狀，其實質
上聲明之內容並無不同，僅係於訴訟中再次陳明，尚非重新
起訴，自無起訴不合法之問題，被告此部分抗辯，亦屬無據
，應予駁回。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)被告非系爭執行事件之第二順位抵押債權人，抵押權設定金
額並非實際債權金額，抵押權僅為供擔保債權之從權利，非
實際債權主體主權利，被告對原告並無任何債權存在，亦無
已屆清償期而未受清償之確定債權存在，依本院91年度嘉簡
字第577號民事確定判決所換發本院93年度執字第5206號債
權憑證足證原告係被告之債權人，被告對原告並無存在任何
實際債權，當不應受有分配，爰請求就系爭執行事件執行金
額分配表中編號次序13被告原應受分配金額新台幣(下同)2
94,711元及分配不足額2,105,289元部分均應予剔除等語。
並聲明：系爭分配表編號次序13被告所列應受分配金額294,
711元應予剔除，分配其他債權人。
(二)對於被告抗辯之陳述：
被告所稱14筆借款達3,090,600元部分並不存在，且該14紙
本票均為影本，執票人非被告，與本件無關，本票已由原告
索回，被告並非票據上權利人。另據本院93年度票字第1777
號民事裁定之聲請人為訴外人黃振煌，並非本件被告，按「
公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一
人格主體，財產權係各自獨立。」況系爭本票(票據號碼：
TH0000000；票面金額：10,471,068元)發票日為91年2月1日
，至101年11月6日始提出，已逾3年，時效因完成而消滅。
附表第一筆到第五筆係訴外人黃振煌作為支付原告擔任美林
國際整合股份有限公司(下稱美林公司)執行長的薪資報酬之
憑據，本票事後亦經原告取回而銷燬，被告無本票正本，當
無債權權利，原告受訴外人黃振煌所騙而設定系爭執行事件
之不動產予被告，設定抵押後被告從未借錢予原告，被告確
實無存在抵押債權，附表第六筆至第八筆票據原本亦由美林
公司歸還原告，第九筆係被告匯款給訴外人家聲國際有限公
司，跟原告無關。第十筆、第十一筆、十二筆交易明細上無
原告名字，與原告無關。第十三筆匯款人係訴外人黃振煌而
非被告，第十四筆受款人非原告，均與本件無關；若被告所
言屬實，為何被告於89年、90年、91年度之營利事業資產負
債表及損益表之「股東往來」及「同業往來」均無明載系爭
分配表中第二順位抵押債權之字樣，被告所言債權，實非事
實。本件被告所提證據均為訴外人黃振煌以私人名義之借款
債權，與本件被告無關。
二、被告則以：
原告當初係向被告借款並設定本件抵押債權予被告，抵押權
設定書上之簽名為原告所自立，且原告與訴外人即其母親徐
陳俊英 共同與被告簽立關於介紹佣金、利潤、借貸、提供房
地抵押之協議書，原告與 徐陳俊英 並向被告借款如附表所示
14筆款項總計3,090,600元並簽發本票，嗣後原告向訴外人
黃振煌施用詐術，以一千多萬元的票換回上揭本票，原告是
家聲國際有限公司之負責人，訴外人黃振煌的錢均係由被告
公司所出，有些款項係經原告之指定而匯款。並聲明：駁回
原告之訴。
三、本院之判斷：
(一)按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發
生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之
設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從
屬性。故抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而
後抵押權始得成立。若債權不存在或確定不發生，則抵押權
自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提
，債權若不存在，抵押權亦不成立。
(二)查本院101年度司執字第50號強制執行事件於101年10月9日
作成之分配表編號次序13，其分配金額為294,711元，應受
分配之債權人為被告，此業經本院調取上開民事執行卷宗核
閱屬實。而查該項債權分配所依據者係基於抵押權設定登記
，亦即被告於拍賣標的物設定之第二順位抵押權擔保債權額
2,400,000元等情，亦有土地及建物登記第二類謄本附於前
揭執行卷可稽。
(三)原告主張被告公司對原告並無存在任何抵押權擔保之債權存
在，不應受有分配。被告則提出他項權證明書、抵押權設定
契約書(本院卷第18頁至第20頁)，並辯稱該公司對於原告有
如附表所示之債權。則本件之爭點為被告公司對於拍賣標的
物設定之抵押權，其擔保之債權是否存在？經查：
１、被告主張抵押權擔保之債權其中如附表一至五筆，即原告於
88年12月1日向被告公司借款342,000元、88年12月4日借款
200,000元、88年12月6日借款183,600元、88年12月10日借
款300,000元、88年12月14日借款400,000元，固據提出借據
乙紙為證(本院卷第40頁)，經提示原告固不否認有借據之事
實，且業已取得前揭金額，惟稱係訴外人黃振煌作為預先支
付原告擔任美林公司執行長薪資報酬之憑據，本票事後亦經
原告取回而銷燬，被告無本票正本，當無債權權利，且借據
上亦非被告公司借款，被告公司之資產負債表亦無該等借款
，故與被告無關等情。查依前揭借據內容觀之，係以本票向
黃振煌借款，並非向被告公司即理相科技股份有限公司(下
稱理相公司)借款，黃振煌雖為理相公司之負責人，此有該
公司之所得稅結算申報書等件為證(本院卷第131頁至第136
頁)，且為兩造所不爭執，惟黃振煌於88年12月29日亦同時
擔任美林公司之董事長，此亦有經濟部公司執照可稽，而前
揭借款之時間點雖為88年12月初，於美林公司成立之前，惟
黃振煌前揭借款究竟是黃振煌個人借款予原告、基於理相公
司負責人代表理相公司借款予原告，或如原告所主張於美林
公司籌備期間支付其擔任美林公司執行長之薪資報酬，尚非
無疑，蓋從借據記載之形式觀察，並無法得出係黃振煌代表
理相公司而出借予原告之推論，且經喻知被告就此部分舉證
，被告亦未舉證，自應回歸借據之記載，即借款人為黃振煌
個人，而非被告理相公司，故原告主張此部分與被告無關等
情，即有可採。而被告雖主張聲請證人徐陳俊英到庭證稱前
揭借款係向理相公司黃振煌借款，惟證人並未到庭，自無法
為有利於被告之認定，何況被告聲請傳訊證人之待證事實係
向理相公司黃振煌借款，惟原告並不否認向黃振煌借款，證
人到庭亦無法判斷借款之來源，並無再傳訊之必要。而重點
在於此項借款之債權人究竟為何人，此項對被告有利之事實
，其證據之來源自應由被告舉證。其次，依原告提出被告公
司之資產負債表及損益表(本院卷第132頁至136頁)，被告亦
自承損益表並無該筆借款之記載(本院卷第196頁)，則被告
主張前揭借款係來自被告理相公司云云，自無依據，尚非可
採。
２、被告主張第六筆、第七筆及第八筆即原告於88年12月16日向
被告公司借款50,000元、88年12月28日向被告公司借款220,
000元及88年12月30日借款120,000元，並提出本票影本三紙
為證(本院卷第41頁下方、第42頁)，原告辯稱該等票據已由
美林公司歸還原告等情。查被告並未提出任何票據原本，且
未舉證證明原告確有取得該筆款項，僅提出存證信函為證(
本院卷第146頁、第147頁、第154頁至第156頁)，惟按消費
借貸為要物契約，票據執票人自認其執有票據之原因為消費
借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任(最高法院69
年度台上字第1407號、76年度台上字第15號判決參照)。本
件被告並無法提出票據原本，且僅舉存證信函為證，惟該等
證據僅係黃振煌寄交原告之存證信函，並無法有效證明被告
公司曾交付款項等借款之事實，被告此部分之主張自無可採
。被告雖另聲請傳訊證人徐陳俊英為證(本院卷第150頁)，
惟理由如前所述，證人並未到庭，且被告既未舉證證明原告
確有取得該筆款項，並無再傳訊證人之必要。
３、被告主張第九筆即原告於88年3月6日向被告公司借款100,00
0元，並提出電匯申請書乙紙為證(本院卷第43頁)，原告辯
稱收款人係家聲國際有限公司，與原告無關等情。查公司與
個人為不同人格，被告並未提出任何證據足以證明該筆匯款
與原告與有何關連(本院卷第147頁至第148頁)，被告之主張
自非可採。被告主張第十筆即90年10月21日原告借款200,00
0元、第十一筆即90年11月25日借款200,000元、第十二筆即
90年1月15日借款105,000元，並提出交易明細為證(本院卷
第44頁至第45頁)。原告辯稱交易明細並無其姓名，與其無
關等情。經查，依被告提出之交易明細，其上註記「黃振煌
」、「理相科技」及「一銀嘉義家聲」等字樣，惟究竟與原
告有何關係，被告並未舉證以實其說，且自承該等帳戶係他
人之帳戶，係原告請被告匯入云云(本院卷第148頁)，惟均
未舉證以佐其說，所述自非可採。
４、被告主張第十三筆即原告於89年3月5日向被告公司借款50,
000元，並提出匯款單乙紙為證(本院卷第46頁)。原告不雖
否認有收到該筆匯款，惟辯稱係由黃振煌所匯，並非被告公
司所匯(本院卷第149頁)，而查該匯款單上之匯款人係黃振
煌，並非被告公司，而被告仍未舉證該筆款項是否由被告公
司所匯，被告之主張自非可採。被告另主張第十四筆即原告
於89年8月25日向被告公司借款620,000元，並提出票據影本
乙紙為證(本院卷第47頁)。原告則辯稱受款人並非原告，此
筆款項與原告無關等情。經查，本院以被告提出之前揭票據
函查臺灣中小企業銀行嘉義分行結果，該分行表示被告公司
於89年8月25日未曾兌付62萬元之票據，亦有該分行之函附
卷可稽(本院卷第123頁)，足見被告主張原告曾向被告借款
62萬元云云，自無可採。
５、綜上所述，被告公司雖主張原告向其借款如附表十四筆借款
，惟提出之證據均不足以證明原告有向被告公司借款之事實
，從而原告主張被告公司就系爭拍賣標的設定抵押權擔保之
債權不存在，請求系爭分配表編號次序13被告所列應受分配
金額294,711元應予剔除，分配其他債權人，為有理由，應
予准許。
四、本件事證已臻明確，被告另提出判決書(本院卷第21頁至第
39頁)、民事裁定、確定證明書、手寫稿紙(本院卷第48至第
50頁)、答辯狀及所附準備書狀、聲請調查証物狀等(本院卷
第100頁至第105頁、162頁至第172頁)、合作協議書(本院卷
第176頁)、匯款單(本院卷第177頁)、相片影本及營業申報
書影本(本院卷第180頁至第181頁)；原告另提出債權憑證(
本院卷第85頁)、民事聲請（三）狀、存款餘額證明書、協
議書等件（本院卷第201頁至第222頁)業經本院審酌，兩造
其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述
，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國102年12月3日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法官黃義成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月3日
書記官林金福
附表：
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│編號│日期│金額(新台幣)│借款人│
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│一│88年12月1日│342,000元│徐智雄、徐陳俊英│
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│二│88年12月4日│200,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│三│88年12月6日│183,600元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│四│88年12月10日│300,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│五│88年12月14日│400,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│六│88年12月16日│50,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│七│88年12月28日│220,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│八│88年12月30日│120,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│九│88年3月6日│100,000元│徐智雄、徐陳俊英│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│十│90年10月21日│200,000元│徐智雄│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│十一│90年11月25日│200,000元│徐智雄│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│十二│90年1月15日│105,000元│徐智雄│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│十三│89年3月5日│50,000元│徐智雄│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│十四│89年8月25日│620,000元│徐智雄│
├────┼───────┼────────┼────────┤
│合計││3,090,600元│徐智雄│
└────┴───────┴────────┴────────┘