裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1901號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1901號上訴人即被告 許育順 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第
354號中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第4530、10061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許育順前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以94年度訴字第1519號、94年度訴字第3289號、94年度簡字第7656號判決判處有期徒刑10月、11月、5月確定，上開各罪嗣經同院以96年度聲減字第379號裁定分別減刑為有期徒刑5月、5月15日、2月15日，前二案並定其應執行刑為有期徒刑9月確定，後經接續執行，於96年8月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，因缺錢花用，復意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意而為下列行為：
㈠於100年1月13日下午2時許，為掩飾面貌而頭戴安全帽、
著口罩，並自家中攜帶客觀上足對人之生命、身體具有危險性，可供兇器使用之菜刀1把（未扣案），騎乘紅色車牌號碼000-000號機車，前往設在高雄市○○區○村街○○號之巨客超商內，見店內僅有店員 顧雅嵐 獨自看顧之際，手持菜刀步至櫃檯前，對著當時在櫃檯內側之顧雅嵐高喊：「搶劫」等語，以此脅迫方式致使顧雅嵐於害怕許育順傷害其身體甚或取其生命之無法抗拒情況下，而任許育順進入櫃檯內側打開收銀機及櫃子後，取走現金新臺幣（下同）10,000元許及中華電信、台灣大哥大、遠傳電信公司電話卡計7張等財物，得手後，旋即離去。
㈡復於100年1月13日晚上9時48分許，身著上開相同服裝，
並攜帶上開菜刀，騎乘上開機車前往設在高雄市○○區○○○路○○○號之 萊爾富 超商內，手持菜刀步至櫃檯內側，對著當時在櫃檯內側值班之店員 洪鵬 如高喊：「搶劫」等語，以此脅迫方式致使 洪鵬如 於害怕許育順傷害其身體甚或取其生命之無法抗拒情況下，依許育順之指示打開收銀機，許育順即伸手取走收銀機內之現金8,000元許，得手後旋即離去。
㈢再於100年1月14日，騎乘上開機車前往友人 陳義雄 位在高
雄市○○區○○路○○○號住處，陳義雄雖為精神分裂症妄想型患者，對於依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形，但2人經謀議後，仍共同基於強盜之犯意聯絡及行為分擔，於同日上午11時48分許，許育順頭戴安全帽、著口罩，並攜帶上開菜刀，陳義雄亦頭戴安全帽、著口罩，自家中攜帶客觀上足對人之生命、身體具有危險性，可供兇器使用之鳳梨刀1把（未扣案），2人將許育順上開機車之車牌更換為XWD-583號車牌後，遂共同騎乘上開機車前往設在高雄市○○區○○路○○○號之萊爾富超商，許育順進入店內後即手持菜刀步至櫃檯內側，對著當時在櫃檯內側值班之店員 陳慈欣 高喊：「把錢拿出來」等語，陳義雄則手持鳳梨刀，站在櫃檯前，以此脅迫方式致使陳慈欣於害怕許育順、陳義雄傷害其身體甚或取其生命之無法抗拒情況下，而依許育順之指示打開收銀機，許育順隨即伸手取出現金29,400元許，2人得手後旋即離去，並將得手現金朋分殆盡。
㈣又於100年1月14日下午3時25分許，頭戴安全帽、著口罩
，並攜帶上開菜刀，騎乘上開機車前往設於高雄市○○區○○路○○號之杏一醫療用品店內，手持菜刀步至櫃檯處，對著當時在櫃檯內側之店員 雷婷雯 高喊：「把錢拿出來」等語，以此脅迫方式致使雷婷雯於害怕許育順傷害其身體甚或取其生命之無法抗拒情況下，而任許育順打開櫃檯內之收銀機，取走現金10,500元許，得手後旋即離去。
二、嗣經警循線追查，於100年2月1日晚上8時42分許，發現許育順與妻子 陳玉芳 在高雄市○○區○○路湖底2巷293號旁，形跡可疑而上前盤查，並經陳玉芳同意前往其位在高雄市○○區○○路○○○號住處內，扣得許育順所有安全帽兩頂，始悉上情。
三、案經洪鵬如訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。辯護人主張：洪鵬如、陳慈欣、雷婷雯等3人警詢筆錄，為審判外陳述，均無證據能力云云（另主張顧雅嵐警詢筆錄無證據能力，因顧雅嵐並未曾受警方詢問，故此部分之主張，尚有誤會）。經查，上開3人警詢筆錄，被告及其原審辯護人於原審審理時，均已同意作為證據（見原審100年4月14日準備程序筆錄，原審卷第61頁），本院審酌上開3人警詢筆錄作成時之客觀環境情狀，若同意作為證據，並無不適當之處，依上開說明，其於原審之同意仍不失效力，而均有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
101年1月12日準備程序筆錄，本院卷第36頁背面），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告許育順於100年3月23日第5次警詢、同日偵訊、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人即被害人巨蛋超商店員顧雅嵐、店長 張梅生 ○○○區○○○路萊爾富超商店員洪鵬如○○○區○○路萊爾富超商店員陳慈欣、杏一醫療用品店員雷婷雯於警詢、偵訊時，及雷婷雯、陳慈欣2人於本院審理時，關於遭強盜過程之證述，互核相符，並有被告許育順之母 陳明對 、弟媳 賴玉如 及弟弟 許育銘 各自於警詢及偵查中證述關於上開車牌號碼000-00
0號機車平日之使用情形、及證人即被告許育順之妻陳玉芳於警詢中關於扣案兩頂安全帽之證言（見警卷第69-71、75、117-120、131-133、135、141-142、167-178頁、偵一卷第164-167、201-204、207、235-236頁），復有車牌號碼000-000號機車照片（見警卷第33-34頁）、於被告許育順妻子陳玉芳住處扣得之兩頂黑色半罩式安全帽照片（見警卷第38頁）、100年1月13日14○○○區○村街○○號巨客超商強盜案作案機車與車牌號碼000-000號機車、及歹徒所戴黑色半罩式安全帽蒐證照片（見警卷第35、39頁）、10
0年1月13日14○○○區○村街○○號巨客超商監視器犯嫌畫面照片（見警卷第127-129頁）、100年1月13日21時40○○○區○○○路○○○號萊爾富超商強盜案歹徒所戴黑色半罩式安全帽、及作案交通工具蒐證照片（見警卷第99、105頁）、100年1月14日11時48○○○區○○路○○○號萊爾富超商強盜案作案機車與車牌號碼000-000號重機車、及歹徒所戴黑色半罩式安全帽蒐證照片（見警卷第36、41、56、58-5
9頁）、100年1月14日11時48○○○區○○路○○○號萊爾富超商強盜案監視器犯嫌畫面照片（見警卷第55頁）、100年1月14日15時25○○○區○○路○○號杏一醫療用品強盜案作案機車與車牌號碼000-000號重型機車、及歹徒所戴黑色半罩式安全帽蒐證照片（見警卷第42、108頁）、榮總路35號杏一醫療用品強盜案錄影監視鏡頭畫面（見警卷第143頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份（見警卷第143、149、
155頁）、扣押物品相片共15張（警卷第204-210、237頁）、監視器畫面比對照片4張（見偵一卷第28頁）、萊爾富
100年1月14日(100)萊簽營字第EZ000000000號○○區○○路門市遭行搶損失簽呈暨附件4份（見偵一卷第176-180頁）○○○區○○○路○○○號萊爾富超商匯款明細表（盈虧表，見偵一卷第181頁）○○○區○○路○○號杏一醫療用品交班簽收表（見偵一卷第242頁）、100年1月14日11時48○○○區○○路○○○號萊爾富超商強盜案指證照片（見偵二卷第13頁）附卷可稽。足認被告許育順上開具任意性之自白應與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、辯護人雖為被告辯護稱：依被害人等所證被告持刀行搶之過程，被告並無持刀朝向被害人，亦無揮舞或以之抵住被害人身體之行為，被告行為對於被害人等威嚇之程度，應尚未達到使人不能抗拒之程度，而應論以刑法之恐嚇取財罪，而非強盜罪云云。然按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，而受恐嚇人尚有自由意旨，不過因此而懷有恐懼之心，若當場施以強暴脅迫，致喪失自由意志而達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年度台上字第1212號、67年度台上字第54
2號判例意旨參照）；又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、94年度台上字第2266號判決意旨參照）。據上，則本案所應審究者，係被告以上開方式所為之取財行為，是否已達至被害人不能抗拒之程度，而應論以恐嚇取財抑罪或強盜罪？
三、經查，關於上開被告犯行其當時取財之經過，被害人顧雅嵐於偵訊時證稱：當時店裡沒有其他店員及客人，有一名男子戴半罩式的安全帽及白色口罩，持含刀柄約20公分之菜刀說搶劫，他就自己翻櫃子跟收銀機……等語（見100年3月14日偵訊筆錄，偵一卷第201-204頁）；被害人洪鵬如於偵訊時證稱：有一名歹徒戴安全帽及口罩、手套，拿10元要跟我換2個5元，我換給他後，他就走進櫃檯，拿一把類似水果刀說搶劫，叫我打開收銀台，之後他把千元鈔拿走……等語（見100年2月25日偵訊筆錄，偵一卷第164-165頁）；被害人 陳欣慈 於偵訊時證稱：當時店內並無任何客人，他說要買1包香菸，等我到櫃檯時，他就走進櫃檯，亮出1把長約30公分的菜刀，逼近我並叫我快點把錢拿出來，用很大聲的聲音叫我快一點，我按收銀機，他就自己把裡面的1千元及
5百元拿出來。……另一名較胖的男子拿出1把刀放在他的肚子前面，站在旁邊把風，沒有講任何一句話等語（見100年2月25日偵訊筆錄，偵一卷第165-167頁），再於本院審理時證稱：被告當時逼我到櫃檯最裡面的收銀機，他進來櫃檯才亮刀，刀子放在被告自己腰際部分，他並沒有拿刀壓住我的身體，把我逼到櫃檯最裡面，我打開收銀機，被告有吆喝好幾聲叫我把錢拿出來等語（見本院101年3月2日審判筆錄，本院卷第64頁背面）；被害人雷婷雯於偵訊時證稱：
歹徒是等到客人都走了之後才進來，一開始問血壓機等店裡的產品，我去拿血壓機後，他就把刀子拿出來了，叫我把錢拿出來，他自己開收銀櫃拿走現金等語（見100年3月23日偵訊筆錄，偵一卷第236頁），其於本院審理時又證稱：被告拿出刀子來時，叫我離收銀機遠一點，我們收銀機有插鑰匙，被告就自己伸手去打開，當時我在收銀機前，我只是退後一步。被告拿刀子時，刀子沒有靠近我，是亮在被告前面等語（見本院101年3月2日審判筆錄，本院卷第63頁），而被害人等上開所證，與現場監視錄影所翻拍之照片相符，且為被告所坦承，故被害人等上開所證，應均可採信。又依現場監視錄影翻拍之照片，被告行搶被害人顧雅嵐、洪鵬如、陳慈欣等人時，被告均係持刀進入櫃檯內側，被害人等亦在櫃檯內側，被告行搶雷婷雯時，被告雖站在櫃檯外側，但距被害人亦係在其刀子可揮及之範圍內，此均有該等照片附卷可稽（見警卷第39-42頁，原審卷第327-329頁），則於其時，若被告真有行兇之意，被害人等均已無處可躲，被告當時縱未以刀子直接壓迫被害人之身體，亦無揮舞或以之抵住被害人等之行為，但依上開情形，被害人等若拒絕交付收銀機內金錢或意欲保護收銀機內金錢，被告隨時可以手持之菜刀對被害人等發動攻擊而使被害人喪失持有收銀機內金錢之能力，則被告所為之脅迫不法行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，均已足使被害人等身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制，則依上開說明，被告所為，應均已達致使不能抗拒之程度，被告上開所為應均構成強盜罪。故認辯護人此部分為被告所辯，尚不能採。
四、至於被告尚辯稱：我在高雄市○○區○○路○○○號萊爾富超商與陳義雄2人所搶得之財物，應不超過2萬元云云，然查，本件被害人損失為現金29,400元，除據被害人陳欣慈指述甚明外，並有出險通知書在卷可稽（見偵一卷第179頁），故本案被告與陳義雄2人強盜所得之現金應為29,400元應可認定，被告此部分所辯，尚不能採。另起訴書認被告取出現金為19,400元，亦無事證可供證明，故認起訴書所認定之金額，亦有誤會，併此敘明。另被告又主張：我於100年3月23日受檢察官偵訊時，係主動供出共犯陳義雄，並配合相關偵訊調查與指認等程序，應符合證人保護法第14條得減輕其刑規定，而應減輕其刑云云。然按證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。經查，卷內並無檢察官同意被告適用證人保護法規定之相關事證，而被告又自承：偵查中我並不知道可以適用證人保護法等語（見本院101年3月2日審判筆錄，本院卷第72頁），據此可知偵查中檢察官未曾同意被告適用證人保護法之相關規定，則依上開規定，被告並無證人保護法第14條規定之適用，被告此部分之主張，亦無足採，亦併此敘明。
五、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查被告許育順持以犯前揭4罪之菜刀1把、及原審共同被告陳義雄持以犯前揭犯罪事實欄一㈢之鳳梨刀1把，雖均未扣案，惟因一般家中使用之菜刀、鳳梨刀，均係金屬材質，且刀鋒銳利，持以向人之身體砍劈，顯可造成傷害，是被告與陳義雄分持之菜刀及鳳梨刀，客觀上均可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均屬刑法第32
1條第1項第3款所定兇器無訛。是核被告前揭所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器加重強盜罪。被告與陳義雄，就前揭犯罪事實欄一㈢所載之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開
4罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又被告有如前述曾受有期徒刑之宣告及執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意在犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、原審因認被告上開犯罪事證明確，而分別依刑法第330條第
1項、第321條第1項第3款、第28條、第47條第1項規定論科，並審酌被告正值青年，本可謀求正職賺取金錢，竟不思正途戮力工作，以缺錢為由，即貪圖他人財物，而持可為兇器使用之菜刀鋌而走險，不僅造成被害人等驚恐難以平復，對社會治安之破壞甚鉅，且被告於首次強盜財物成功後，復變本加厲，接連犯案，惡性更顯重大，惟念其於犯後尚知於偵查及法院審理中坦承犯行，尚有悔意，兼衡被害人等所受之財物損失金額，暨被告國中畢業之智識程度、家境不佳之生活環境等，及其他一切情狀，分別各量處被告有期徒刑
7年6月，並就被告所犯前揭4罪定其應執行刑為11年。又說明檢察官雖對被告所犯各罪均具體求處有期徒刑8年8月之刑度，經斟酌上情，認各宣告上開所示之刑，應已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重。又說明被告與陳義雄2人作案用之菜刀及鳳梨刀並未扣案，且業經被告、陳義雄分別自承已將該物丟棄（見偵一卷第249頁、偵二卷第11、40頁），而已無法尋獲，未免日後執行之困擾，不另宣告沒收；另扣案之被告所有安全帽兩頂，係分別輪流供被告騎乘機車所配戴使用，雖於被告犯本件犯行時輪流配戴，但僅係供其掩飾面貌、逃避追訴所用，均非直接用以為本件犯行之物，若予以沒收既無法達到預防犯罪之效果，亦無法促進社會安全或公共利益，復非義務沒收之物，而不予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告認原審量刑過重，並以上開情詞，指摘原審判決不當，均無理由，均應予以駁回。
七、原審共同被告陳義雄部分，因未上訴而確定，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月16日
書記官林明威附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第330條：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條第1項：
（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3款：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。