裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1911號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1911號上訴人即被告 張永慶 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第55號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張永慶前於民國97年間因過失致死案件，經臺灣臺中地方法院以97年度交易字第384號判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度交上易字第1775號撤銷原判決，改判處有期徒刑10月確定；又於98年間因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第1887號判處有期徒刑6月確定；上開2罪接續執行，迄於99年3月15日縮刑期滿執行完畢。詎其明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年10月7日晚間某時，駕駛其所租用之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載不知情之 何莞倫 、 林展宇 ，自臺中地區駕車南下，至高雄市○○路某處，與姓名年籍不詳綽號「 俊哥 」之成年男子接洽，並經「俊哥」之介紹，欲向某姓名年籍不詳之成年男子購買愷他命。嗣張永慶駕駛上開自用小客車與「俊哥」等人共同前往位於屏東縣○○鄉○○路某處之民宅後，向某姓名年籍不詳之刺青成年男子，以每公斤新臺幣（下同）350,000元之價格，販入第三級毒品愷他命2大包（檢驗前淨重各994.9181公克、499.3528公克，檢驗後淨重各為994.3544公克、499.3385公克，純質淨重各為723.3055公克、371.5185公克），欲轉賣予不特定之人賺取差價，以牟取不法利益。張永慶取得上 開愷 他命，並當場交付525,000元予上開刺青男子後，即駕駛上開自用小客車離去。嗣於99年10月8日凌晨2時40分許，在屏東縣九如鄉國道三號高速公路北向九如匝道391.6公里處，經警攔查而查獲，並扣得其所有之第三級毒品愷他命2大包（檢驗前淨重各為994.9181公克、499.3528公克，檢驗後淨重各為994.3544公克、49
9.3385公克，純質淨重各為723.3055公克、371.5185公克），及其所有而與本案無關之摻有第三級毒品愷他命之香煙5支、行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）等物，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊及新竹市警察局第一分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告張永慶（下稱被告）及其辯護人雖於原審審理時，主張被告於10
0年10月8日之警詢筆錄（2次）及同日於臺灣屏東地方法院之羈押訊問筆錄，係為疲勞訊問，且在警員利誘、詐欺下所為，不具證據能力云云。經查：
㈠被告於100年10月8日之警詢筆錄，經原審勘驗後，其內容
顯示詢問警員有辱罵被告、告知被告若不坦承，沒人會相信、至少可以拼不收押等語，又被告於詢問過程中，曾有多次打哈欠、精神不佳之情況，而詢問之員警均未詢問被告是否需要休息等情，此有原審100年4月29日勘驗筆錄1份附卷可按（見原審卷第49至67頁）。準此，足認被告之警詢筆錄確有疲勞詢問及不正詢問之情形，則依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之警詢筆錄自無證據能力。
㈡又「學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，
有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之
1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題」（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照）。查被告於警詢之時間係99年10月8日上午8時34分許至同日上午10時3分許、同日上午10時26分許至同日上午10時50分許，此有被告之警詢筆錄2份附卷可按（見警卷第1至7頁），而被告於臺灣屏東地方法院羈押訊問之時間係同日20時50分許，亦有被告該次訊問筆錄在卷可憑（見原審聲羈卷第4、5頁），足認被告於原審羈押訊問時，距其於警詢之供述，已間隔約10小時之時間。
再者，被告於原審羈押訊問時之陳述，係在法官面前所為之陳述，與先前之警詢陳述，係在警員面前所為之陳述，有所不同。參以被告於原審羈押訊問前，先經檢察官之訊問，而被告於檢察官訊問時，否認有販賣毒品之意圖（見偵卷第25頁，內容詳後述），嗣於原審羈押訊問時，始承認有販賣毒品之意圖。職是，被告縱於警詢中遭受疲勞及不正詢問，然被告於原審羈押訊問時，已不受警詢時疲勞及不正詢問之影響，而係出於自由意志所為陳述（內容詳後述），且就其於原審羈押訊問陳述時之外部客觀情況觀之，亦難認係警詢不正訊問之延續。準此，揆諸上開最高法院判決意旨，足認被告在原審羈押訊問於法官面前所為之陳述，並無毒樹果實理論之適用，仍應認有證據能力。
二、被告及其辯護人雖爭執警員職務報告之證據能力。惟查，本案下列所引用以判斷本案犯罪事實之證據，並未包含警員職務報告，故此部分證據之證據能力，爰不予評價論述。
三、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第52至53頁、第63頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有於上揭時間、地點，購入扣案之愷他命之事實，惟矢口否認有何意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊購買扣案之愷他命，係為供自己施用，因臺中地區缺貨，才會一次購買大量之愷他命備用，且其於警詢及原審羈押訊問時坦認有要販賣扣案之愷他命，係基於想要交保，才會做不實的陳述云云。經查：
㈠被告於99年10月7日晚間某時，駕駛其所租用之車牌號碼00
00-00號自用小客車，搭載不知情之何莞倫、林展宇，自臺中地區駕車南下，至高雄市○○路某處，與姓名年籍不詳綽號「俊哥」之成年男子接洽，並經「俊哥」之介紹，欲向某姓名年籍不詳之成年男子購買愷他命，被告乃駕駛上開自用小客車與「俊哥」等人，共同前往位於屏東縣○○鄉○○路某處之民宅內，向某姓名年籍不詳之刺青成年男子，以每公斤350,000元之價格，販入第三級毒品愷他命2大包（檢驗前淨重各為994.9181公克、499.3528公克，檢驗後淨重各為
994.3544公克、499.3385公克，純質淨重各為723.3055公克、371.5185公克），被告取得上開愷他命，並當場交付525,
000元予上開刺青男子後，即駕駛上開自用小客車離去。嗣於99年10月8日凌晨2時40分許，在屏東縣○○鄉○○道○號高速公路北向九如匝道391.6公里處，經警攔查而查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命2大包及摻有第三級毒品愷他命之香煙5支、行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）等物之事實，為被告所不爭執（見原審卷第40頁背面、本院卷第50至51頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查扣物品及現場照片14張在卷可稽（見警卷第14至17頁、第19至26頁）。另扣案之白色結晶體2大包，經送請行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）檢驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重各994.9181公克、499.3528公克，檢驗後淨重各為994.3544公克、499.3385公克，純質淨重各為723.3055公克、371.5185公克），亦有草屯療養院99年11月26日草療鑑字第0991100152號鑑定書1份附卷可按（見偵卷第70頁）。
是此部分之事實，均堪以認定。
㈡被告於原審羈押訊問時，業已坦承有上開販賣第三級毒品愷
他命之犯行，其供稱：「（法官問：對檢察官聲請書所載犯罪事實有何意見？）我購買的數量比較大，因為最近毒品的價格比較高，但還是請法官給我機會，我下個月就要結婚，我只是想要多賺錢，想要賺取差價。我有想要賣，所以就買毒品進來。（問：你打算賣給誰？）還沒有特定對象。（問：既然要結婚了，為何還要販賣毒品？）我就想說要結婚了，而且最近臺中是很缺毒品，有時候跟別人拿1顆就要1千元」等語（見原審聲羈卷第4頁）。本院審酌被告係00年0月00日出生，教育程度為國小畢業，從事服務業（調度傳播小姐），家庭經濟狀況勉持等情，業據被告自承在卷（見警卷第1頁、原審聲羈卷第4頁背面）。被告亦自陳：伊知道販毒罪很重，在伊還沒被抓之前就知道了，伊是要降低購買的風險，才會一次買那麼多等語（見原審卷第105頁背面）。且被告曾於85年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2533號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定；於90年間因違反著作權法案件，經臺灣臺中地方法院以90年度中簡字第1528號判處有期徒刑6月，緩刑4年確定（緩刑嗣遭裁定撤銷）；於92年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第1469號判處有期徒刑4月確定；於95年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3176號判處有期徒刑3月確定；於96年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中交簡字第309號判處有期徒刑3月確定；於97年間因過失致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度交上易字第1775號判處有期徒刑10月確定；於97年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第3850號判處拘役40日確定；於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第1887號判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足認被告係一具有國小畢業教育學歷，身心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。且被告有多項犯罪前科紀錄，已如前述，則其對於可能涉犯刑責之言行舉止，理應較他人更為小心謹慎。再依上述被告於原審羈押訊問時坦承犯行，並請求法官給予機會等情，足認被告於原審羈押訊問時，對於本案之犯罪事實表示認罪，並請求法官給予機會乙節，至為明確。乃被告嗣於本院審理時翻異前詞，否認犯行，洵非有據，不足憑信。
㈢被告上開於原審羈押訊問時之自白，核與證人何莞倫、林展
宇之證述情節相符，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查扣物品及現場照片14張在卷可稽，復有第三級毒品愷他命2大包（檢驗前淨重各994.9181公克、499.3528公克，檢驗後淨重各為994.3544公克、49
9.3385公克，純質淨重各為723.3055公克、371.5185公克）扣案，及草屯療養院99年11月26日草療鑑字第0991100152號鑑定書1份附卷可按。綜上，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。
㈣被告雖於本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯稱：伊購買扣
案之愷他命，係為供自己施用，因臺中地區缺貨，才會一次購買大量之愷他命備用，且其於警詢及原審羈押訊問時坦認有要販賣扣案之愷他命，係基於想要交保，才會做不實的陳述云云。然查：
⒈觀之被告於檢察官偵訊中係供承：「我有在屏東縣買進1公
斤半，總共花525,000元。我是在高雄市○○路，1個叫『俊哥』的人，約在10月8日凌晨12點見面，『俊哥』帶我去屏東，我不知道地址，因為我不是這裡人，約對方1個男的。我平常吸K他命，都是捲香煙摻一點而已。（檢察官問：
可見你在販賣，不然你買那麼多做什麼？）我沒有要買那麼多，是對方叫我買那麼多。我不是這個意思。」等語（見偵卷第25、26頁），足見被告於檢察官第一次訊問（即由警方移送至檢察署）時，其並未坦認購買上開愷他命之目的，係基於販賣第三級毒品圖利之意思；然其於檢察官向法院聲請羈押，而於原審羈押訊問時，業已坦認其購買上開愷他命，係意圖要販賣，轉取差價等情，已如上述。基上以觀，足徵被告於檢察官訊問時，否認有販賣第三級毒品圖利之行為，則其於原審羈押訊問時，卻又坦認有販賣第三級毒品圖利之犯行，此與被告辯稱：伊因為想要拼交保，才會依警詢筆錄所述，坦認有販賣毒品之意圖云云，顯不相符。
⒉況苟被告決意想要交保，則其於原審羈押訊問前，理應自始
至終均坦認有販賣毒品之意圖，始符常情。然衡以其於檢察官訊問及原審羈押訊問時所為陳述，並非一致，已如上述。且被告自承知道販毒是重罪，而其於原審羈押訊問時，仍願意承認販毒之犯行。準此，足認被告辯稱僅因想要交保而為上開重罪之認罪，致其陷於受重罪論處及長期刑期執行之風險，顯與常情有違。
⒊再查，扣案之愷他命高達1494.2709公克（994.9181公克＋
499.3528公克＝1494.2709公克），此有前開鑑定書1份附卷可按。而被告於警詢中自陳其每日施用約5公克之愷他命等語（見警卷第4頁）；於原審審理時陳稱其每日約施用10至20公克等語（見原審卷第106頁背面）；嗣於本院審理時則供稱：「（審判長問：此段期間每日要施用多少的愷他命？）我是用捲香煙的方式吸食，我想到就吸食」等語（見本院卷第70至71頁）。被告就其每日施用愷他命數量之陳述，前後不一，則其此部分之陳述，是否屬實，顯有可疑。縱依被告所述，每日約施用愷他命10至20公克，然觀之愷他命係屬中樞神經抑制劑，如以肌肉注射給藥之方式則約6.5-13mg/kg，一般濫用者吸入劑量為15-200mg，肌肉注射約25-125mg，口服者為75-300mg，致死劑量曾有靜脈注射或肌肉注射900-1,000mg而致死之病例發生等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月3日管檢字第09400016號函1份附卷可參（見原審卷第109至112頁）。是以，參之前開行政院衛生署管制藥品管理局函文，佐以被告供陳其係將愷他命摻入香菸施用等情，則堪認被告所供稱其每日施用愷他命之劑量，已達一般濫用者施用數量之100至200倍之多。而衡情一般施用愷他命者，不可能每日均施用人體所能承受之最大劑量，況被告上開施用劑量，亦已達可能致死之程度。再者，又縱如被告於警詢中所述每日約施用5公克，則依扣案之愷他命數量，足可供被告施用約300日，若依被告所述原本只想要購買1顆（即1公斤），則以該等愷他命之數量，亦可供被告施用約200日。惟以處於臺灣地區氣候潮濕，物質容易潮解變質之環境，愷他命更有因存放過久受潮變質可能，基此觀之，被告一次購入多達1494.2709公克之愷他命，其數量顯已逾一般施用毒品者之合理持有量。縱依被告於警詢中所述每日施用愷他命之數量，則其所購入之愷他命數量可供自己施用達200至300日，已如前述，然被告竟甘冒長期存放受潮變質或遭查獲沒收之風險，耗費525,000元鉅資，一次購入本案所查扣鉅量之愷他命，顯與常情有違。由此， 益徵 被告一次購入上開數量之愷他命，並非為自己施用，而是基於販賣他人賺取差價，資以牟利之意圖，洵可認定。
㈤被告及辯護人雖又辯稱：本案係警方「陷害教唆」云云。然查：
⒈按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義（最高法院100年度台上字第1427號、99年度台上字第6730號判決意旨參照）。
⒉本案係經由警方依法實施通訊監察暨行動監控蒐證而為查獲
乙節，徵諸行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局
100年6月28日新竹機字第1000009162號函載述：「本案執行通訊監察期間業已於100年05月27日結束，監察期間未再發現不法行為，亦無查獲其他正犯或共犯」等語（見原審卷第86頁），及臺灣屏東地方法院檢察署100年8月10日屏檢榮盈99偵9362字第24183號函載述：「被告張永慶並未提供明確足供追查之情資，且據承辦單位即新竹機動查緝隊回報，本件後續監控亦未查得相關共犯或正犯」等語（見原審卷第94頁），即可證明。準此，足認本案係屬合法之偵查作為，並非「陷害教唆」，洵可認定。被告及辯護人辯稱本案係警方「陷害教唆」云云，洵屬主觀臆測之詞，不足憑採。職是，本案自亦無再傳訊證人即承辦員警作證說明之必要，併予敘明。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，係屬事後卸責之
飾詞，不足採信，被告上開販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按愷他命係經主管機關依法公告查禁，列屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有及販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第三級毒品，有以主觀上營利賣售意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品既遂罪責；而同條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此，行為人所持有之毒品，若係以售賣營利之意圖而販入者，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪責；而若行為人持有之毒品，非以售賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣方起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣毒品未遂罪責；僅於行為人所持有之毒品，非以售賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為者，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院67年度台上字第2500號判例、90年度台上字第1898號判決、90年度台上字第2046號決意旨參照）。被告係基於販售他人營利之意圖，而販入第三級毒品愷他命，雖未及賣出即為警查獲，核其所為，仍係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載經判處有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告及辯護人固辯稱：被告遭警查獲後，有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。
惟查，經原審向行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局、新竹市警察局第一分局及臺灣屏東地方法院檢察署函詢「被告是否有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情事」結果，行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局覆稱：「本案執行通訊監察期間業已於100年05月27日結束，監察期間未再發現不法行為，亦無查獲其他正犯或共犯」；新竹市警察局第一分局覆稱：「查本分局未因被告張永慶之供述，而查獲其他共犯或正犯之情事」；臺灣屏東地方法院檢察署覆稱：「被告張永慶並未提供明確足供追查之情資，且據承辦單位即新竹機動查緝隊回報，本件後續監控亦未查得相關共犯或正犯」等語；此有行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局100年6月28日新竹機字第1000009162號函、新竹市警察局第一分局100年6月30日竹市警一分偵字第1000014056號函及臺灣屏東地方法院檢察署100年8月10日屏檢榮盈99偵9362字第24183號函各1份在卷可稽（見原審卷第86、90、94頁）。準此，足認被告尚無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販售牟利，而販入數量可觀之愷他命，危害國人健康之威脅非輕，不僅助長毒品氾濫，尤足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且其於審理中翻異其詞，飾詞否認販毒犯行，難認有悔意，惟念其販入上開愷他命後，尚未及賣出即遭警查獲，毒品幸未流入市面造成實際危害，被告亦尚未獲取實際利得，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及其所販入毒品之數量等一切情狀，因而量處有期徒刑7年。復就沒收部分敘明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號、第728號判決意旨可資參照）。㈡扣案之白色結晶2大包，經送請草屯療養院檢驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重各994.9181公克、499.3528公克，檢驗後淨重各為994.3544公克、499.3385公克，純質淨重各為723.3055公克、371.5185公克），已如前述，是上開愷他命均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。上開直接裝盛包裹愷他命之包裝袋2個，均因殘留微量愷他命毒品粉末而難以析離，爰均視同毒品愷他命整體（即應視同違禁物整體），依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗耗用之愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。㈢扣案之香煙5支，經送請草屯療養院檢驗結果，固均呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有草屯療養院99年11月22日草療鑑字第0991000221號鑑定書1份附卷可按（見偵卷第72、73頁），然該等香煙係被告施用第三級毒品愷他命所用之物，業據被告於原審審理中 陳明 在卷（見原審卷第104頁背面），復無其他證據足資認定該等香煙與本案販毒犯行有關，爰不予宣告沒收。㈣另扣案之行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），雖係被告所有，然係供被告與朋友聯絡及被告工作聯繫所用乙節，亦據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第
104頁背面），復無其他證據足資認定該支行動電話與本案販毒犯行有關，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月16日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。