裁判字號：臺灣新北地方法院104年勞小上字第13號民事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：給付資遣費
臺灣新北地方法院民事判決104年度勞小上字第13號上訴人台灣意美汽車股份有限公司法定代理人 陳駿鴻 被上訴人 鄧守淼 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國104年3月19日本院三重簡易庭104年度重勞小字第23號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第
436條之25分別定有明文。所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程序所準用。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。再按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例要旨參照）。次按小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。又按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。
二、本件上訴人對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，其上訴理由略以：
㈠原審未令兩造為充分陳述，即率斷上訴人之調職處分非基於
經營上之必要，造成突襲性裁判，有判決不適用民事訴訟法第199條、違反辯論主義、判決不備理由之違法：
⒈原審於民國104年7月29日、同年8月5日行言詞辯論，原
審僅詢問上訴人就被上訴人所提之「給付資遣費之請求」、「資遣費計算方式」是否有意見，另詢問「銷售顧問業績獎金與服務專員業績獎金」計算方式為何及「上訴人是否有發函終止僱傭契約」等，此觀言詞辯論筆錄即明。原審審理過程，從未詢問或闡明上訴人之調職是否有「經營上之必要」，亦未就此事項使兩造為陳述答辯，被上訴人更未以此為攻擊防禦方法，原審竟以此為由推斷上訴人調職違法，已對上訴人造成突襲性裁判，是以原審不適用民事訴訟法第199條及辯論主義規定，有判決違背法令之違法。
⒉上訴人之內湖服務廠確有服務接待人員需求，並已於原審提
出104人力銀行徵才網頁資料（見原審卷第40頁），惟原審就此有力於上訴人之證據竟恝置不論，顯有判決不備理由之違法。從而，上訴人謹依民事訴訟法第436條之28規定，提出上訴人之組織缺額表，由此可知，內湖服務廠服務專員滿編人員應為4位，另提呈自104年1月起，2位服務專員離職申請書，足證人力確有吃緊情事，顯見斯時上訴人就該職缺確有人力調度之必要，亦係基於企業經營之必要調動被上訴人至服務專員一職。
⒊原審指稱上訴人「未盡力提升被上訴人能力」，實屬臆測之
詞。詳言之，被上訴人直屬主管已屢次約談被上訴人，並多次給予改善機會，況業務人員之工作性質本屬各憑本事招攬消費者與其購車，上訴人除已提供定期業務人員教育訓練及話術宣導外，業務人員理當應自行提升銷售能力，積極開拓客源以達目標，惟被上訴人任職後期早已無心本業、被客訴量過高、工作態度消極，致連續4個月業績敬陪末座，此乃不爭之事實。未料，原審未客觀審酌上訴人所提之前述證據及事實，且並未依職權予以闡明令上訴人有答辯之機會，況兩造從未就此「有否提升被上訴人能力」之事實提出爭執，原審竟自斟酌且採此臆測之詞逕為判決基礎，顯然違反辯論主義，有判決不適用民事訴訟法第199條之違法。
㈡原審認定被上訴人調職後，就其薪資及其他勞動條件有不利之變更，實有判決違背法令之違法：
⒈原審將被上訴人「事實上無法獲得之獎金」作為調職前後勞
動條件之比較基準，實有判決適用勞動基準法第2條第3款不當、不適用勞動基準法施行細則第10條第2款、判決違背經驗法則及論理法則之違法：
⑴經查，業績獎金乃屬於獎勵、恩惠性之給與，即需銷售人員
達成一定之業績標準始得領取，故業績獎金並非為經常性給與，亦非屬工資之一環，此觀最高法院100年度臺上字第17
0號判決即明。⑵次查，被上訴人擔任銷售顧問之固定底薪為新臺幣（下同）
19,273元，於104年2月、3月及4月所實領薪資分別為27,576元、27,590元、22,934元（見原審卷第41至43頁），顯見被上訴人銷售能力不佳，每月多有未領得銷售業績獎金之情形。縱上訴人訂有多項銷售目標之獎金，惟被上訴人屢屢無法達成，每月僅領得比固定底薪稍多之薪資。再觀調職後服務專員每月薪資結構為固定薪資26,000元，另再加計專案業務推廣獎金之抽成。
⑶末查，原審僅以上開兩者職務之「獎金計算、抽成方式」有
顯著差異，則率斷認定調職後就被上訴人之薪資有不利之變更，即原審係以被上訴人「可能」、「未確定」領取之獎金作為比較基準，惟此獎金領取之多寡，實則攸關被上訴人銷售能力及當月台數，況就「事實上」被上訴人每月均無法達成業績進而領取獎金而言，此等比較基礎顯無意義，蚓業績獎金非屬經常性結構固定工資、亦非屬經常性給與，已如上述，當不可將每月必得領取之固定薪資混為一談。故原審應就調職前後兩職務之「固定底薪」為比較基準始為公平，若以前述基準將兩者職務相較後，對被上訴人薪資並未有不利之情，是原審就工資之認定部分及薪資比較基準上，於認事用法上顯有違誤，有判決適用勞動基準法第2條第3款不當、不適用勞動基準法施行細則第10條第2款、判決違背經驗法則及論理法則之違法。
⒉被上訴人調職前後工作性質相似，勞動條件未有不利變更，原審判決實有判決不備理由之違法：
⑴經查，原審就被上訴人原擔任之銷售顧問工作內容僅認定負
責SUBARU進口新車銷售，惟實際銷售顧問之工作內容亦包含開發客戶、訂單處理、顧客服務、處理車輛貸款、保險及車輛保養接洽等事宜，並非僅單純銷售車輛。而就服務專員之工作內容為客戶接待服務、專案業務介紹及推廣、客戶車輛進廠維修接洽、保險理賠處理、維修狀況追蹤等，將上開兩職務內容相較後，其工作內容及性質仍有多處重疊及相類似，且均為服務客戶為導向，實無原審所指兩者工作內容性質有顯著不同之情，原審對上開有力於上訴人之主張竟略而未論，僅單純以職務類別一為「銷售人員」、一為「行政人員」作字面解釋而認有所不同，進而認定調職對被上訴人勞動條件有不利變更，實有判決不備理由之違法。
⑵再者，兩造僱傭契約第1條已明定：「本公司（即上訴人）
保有調動您（即被上訴人）到本公司或關係企業其他職務的權利。」（見原審卷第24頁），並經被上訴人親自簽名，是上訴人於調職合法前提下，當有調動被上訴人之權利，惟原審就此並未審酌，即認調動不合法，顯有判決不備理由之違誤。
⒊退步言之，縱（假設語）認調職後被上訴人勞動條件較為不
利，依最高法院98年度臺上字第600號判決，亦屬企業經營之必要：
⑴縱（假設語）按原審認定調職前後之「薪資」或「工作性質
」有不利之變更，惟被上訴人任職期間銷售能力不佳、工作態度消極、被客訴量過高已致上訴人聲譽受有損害，且多次給予改善機會仍置若罔聞，上訴人未予以懲戒或資遣，而改以調整被上訴人職務，以利企業團隊運作、增進經營效率，依上開最高法院見解，確有符合企業經營之必要及調職合理性。
⑵況查，被上訴人此等工作態度如依原審所言，必須要調動至
「相同性質」（即業務）之工作，如此一來，調職前後有何不同？又何須調職？上訴人豈能期待被上訴人就業務拓展方面能有何等成長？㈢原審未考量應有「員工解僱最後手段性原則」之適用，顯有判決適用勞動基準法第11條第5款不當之違法：
⒈所謂「員工解僱最後手段性原則」係指「解僱應為雇主終極
、無法迴避、不得已的手段」，簡言之，如雇主對於勞工損害勞動關係的行為，本可以警告、申誡、調職、記過或不予升遷等方式加以懲戒以玆警惕，指有解僱成為雇主終極、無法迴避及不得已之手段時，才可以合法解僱勞工。縱該原則雖法無明文，惟在勞動基準法第11條之適用及解釋上，應當受「員工解僱最後手段性原則」之拘束。
⒉經查，被上訴人自101年6月11日起擔任「銷售顧問人員」
一職，期間表現平平，斯時每月平均銷售3台新車恰有達上訴人所訂之標準。惟自104年1月至4月間之總銷售量僅為
4台（見原審卷第26頁），顯見前開期間之各月均未達業績標準，況被上訴人於銷量不佳期間內，其所屬主管 羅美櫻 經理已多次約談被上訴人，並要求提升銷售能力，被上訴人亦保證將有所改善。另羅美櫻經理為考量被上訴人屢次無法達成業績，進而提出將自己所屬銷售業績掛予被上訴人以協助其達成目標，詎料，被上訴人竟斷然拒絕表示自行處理即可，惟其後每月之業績仍為該單位之最後一名。
⒊次查，綜觀上訴人所簽署業績差異通知函內容（見原審卷第
27頁），當屬上訴人為通知表現不佳業務員所發之警告函，目的無非係上訴人為警惕並要求被上訴人在職場上，本應負有積極工作態度，以促其達成應有之銷售標準。惟被上訴人簽署後，仍持消極工作態度致業績並未有起色，每月僅領比底薪稍多之微薄薪資，著實長期處於公司低生產力人員之狀況，顯已違反忠誠履行勞務給付之義務。上訴人除多次給予機會，並為考量及體恤被上訴人之生計，未立即按上開通知函內容所述及兩造所訂僱傭契約第4條第1項第a款之規定，終止僱傭契約，上訴人亦貫徹「員工解僱最後手段性原則」，於被上訴人表現不佳給予警告後仍未有改善時，且在上訴人基於經營上所必須及服務廠接待人員確有調度必要情況下，將被上訴人調職，職是，上訴人實已善盡勞動基準法所賦予保護勞工之義務。
⒋末查，最高法院已肯認若勞工有符合勞動基準法第11條第5
款「對於所擔任之工作確不能勝任時」之情形，雇主對於該勞工當有「員工解僱最後手段性原則」適用，此觀上開最高法院見解即明。顯見原審驟斷上訴人調職不合法，認被上訴人無法勝任業務工作時，上訴人應予以資遣乙節，未適用「員工解僱最後手段性原則」，且嚴重侵害企業經營之自由，實有判決不適用「員工解僱最後手段性原則」、適用勞動基準法第11條第5款不當之違法。
㈣原審判決實有諸多謬誤之處，況若按原審見解，無異變相鼓
勵雇主對無法勝任工作或不適任之勞工，一昧得以資遣之手段，以達恣意解僱勞工之目的，實已架空「員工解僱最後手段性原則」之適用。相對就無法勝任工作或不適任勞工而言，易使其持有不勞而獲之心態，除雇主無法以調職方式使其警惕，更無需檢討自身如何改善、提升工作能力，僅消極的坐等雇主予以資遣，實易造成勞資雙方緊張對立，更遑論雇主對員工之管理、人力運用及企業經營有何等莫大影響。再者，臺灣新竹地方法院96年度竹勞小字第14號判決之事實及背景幾乎與本件相同，惟竟有如此迥異之判決結果，實令上訴人費解難明。
㈤併為上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件未經言詞辯論，被上訴人未為陳述亦未提出書狀。
四、本件上訴人提起上訴，固表明原審判決有判決不適用法規或適用不當，暨有判決不備理由之違法，然查：
㈠關於上訴人以前揭二、㈠、⒉所述：上訴人之內湖服務廠確
有服務接待人員需求，並已於原審提出104人力銀行徵才網頁資料（見原審卷第40頁），惟原審就此有力於上訴人之證據竟恝置不論；暨前揭二、㈡所述：被上訴人調職前後工作性質相似，勞動條件未有不利變更，而指摘原審判決實有判決不備理由之違法云云。惟查，民事訴訟法第436條之24第
2項所謂「判決違背法令」，依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第469條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形，是上訴人此部分指摘，不能作為本件小額事件之合法上訴理由。
㈡又按，審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適
當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。民事訴訟法第199條第1、2項及第296條之1第1項固分別定有明文。惟民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越。準此，審判長因定訴訟關係而行使闡明權，必以當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，始得令其敍明或補充之。查上訴人於原審所提出並引用之103年7月27日答辯狀即已就被上訴人之調職係基於企業經營上所必須及已要求被上訴人提昇銷售能力一節（見原審卷第17頁、第18頁），而為抗辯權之行使，是上訴人於原審之主張陳述乃至舉證，已無何不明瞭或不完足之情形，原審審判長自無何應依民事訴訟法第199條規定行使闡明權而未行使之情事，原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而認定上訴人對被上訴人之調職處分，非為經營上之必要，核屬原審認定事實之職權行使，難謂原判決乃對上訴人造成突襲性裁判。從而，上訴人指摘原確定判決違背言詞辯論主義及闡明權之行使，委不足採。
㈢復按，「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第2條第3款定有明文。準此，勞動基準法所稱之工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，則雇主給付勞工之各項費用，是否係屬工資，自應以雇主給付之費用，與勞工所提供之勞務間，是否具有對價關係，及在制度上是否有經常性者，以資判斷，尚不因雇主形式上所用名稱為何而受影響。故勞工因工作所得之報酬，倘具有「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍。又「經常性」與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，縱時間上、金額上非固定，仍屬之，亦即僅須該種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金，是否為經常性給與，應依實際給付情形認定，非以其名目論斷。是以，工資之認定應依一般社會交易觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務，而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件，及有無於固定常態工作中可取得具有制度上「經常性給與」之要件（最高法院87年度台上字第2854號判決意旨參照）。查被上訴人原職務上訴人公司銷售顧問，負責為上訴人銷售車輛，調職後為上訴人公司服務專員，負責進廠車輛之接待。又被上訴人擔任銷售顧問之獎金是依其所負責服務之區域內銷售車輛數量多寡，計算業績達成率，再按照獎金計算方式結算可獲得之業績獎金即單台獎金跟達成獎金金額，而擔任服務接待專員之獎金則視當月客戶進廠維修項目有無超過客戶原欲進廠維修項目決定計算可獲得之獎金金額，為兩造不爭執之事實。準此，上訴人公司發給員工之上開業績獎金，乃在一般之情形下，於擔任銷售顧問員工，祇要有達成銷售車輛目標，皆可領取，另於擔任服務專員員工，祇要客戶有增加專屬修理保養項目，皆可領取，且在上訴人公司制度上，顯已形成經常性，實屬經常性之給與。則上開所指業績獎金，自均應屬勞動基準法第2條第3款規定之工資。至上訴人雖援引最高法院100年度臺上字第170號判決為據，主張業績獎金非屬工資云云。惟上開判決理由乃係認定「績效獎金，乃雇主為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與。不休假獎金及績效獎金，均非經常性給與，即非屬工資。」等情，要與本件所指業績獎金性質不同，自無法比附援引，附此敘明。是上訴人指摘原判決將被上訴人「事實上無法獲得之獎金」作為調職前後勞動條件之比較基準，有違背法令之違法云云，亦不足採。
㈣再按，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，此為民
事訴訟法第436條之32第2項準用第468條所明定。又所謂適用法規不當，係指判決所適用之法規，顯然不合法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。上訴人固指摘原判決未考量應有「員工解僱最後手段性原則」之適用，顯有判決適用勞動基準法第11條第5款不當之違法云云。惟查，原判決乃依其所認定之事實，適用勞動基準法第14條第1項第
6款之規定而為法律判斷，要與勞動基準法第11條第5款規定之適用無關，難認原判決有適用勞動基準法第11條第5款規定不當之違法。上訴意旨徒以依原判決見解，無異變相鼓勵雇主對無法勝任工作或不適任之勞工，以資遣手段解僱勞工云云，遽指原判決違背法令，亦難為憑採。
五、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人執前開主張提起上訴求予廢棄原審判決云云，依其上訴意旨觀之，足認係顯為無理由，揆之首揭法條規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘主張，經本院斟酌後，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為1,500元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。
八、依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之29第2款、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國105年1月13日
勞工法庭審判長法官陳財旺
法官張誌洋法官王士珮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年1月13日
書記官林翠茹