裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第936號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告康名澤（原名康祐福）選任辯護人葉建偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12909號），本院判決如下：
主文康名澤轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、康名澤（原名康祐福）與 呂紹旗 原係同事關係。康名澤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國104年1月間某日，在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓，於其以「水車」施用甲基安非他命之際，將「水車」內數量不詳甲基安非他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）無償轉讓予呂紹旗施用1次。嗣經呂紹旗向警方供出其所施用毒品來源，因而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參照）。本案證人呂紹旗於檢察官偵查中所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。且證人呂紹旗於本院審理時，業經本院以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予公訴人、被告康名澤及其辯護人對質詰問機會，故證人呂紹旗於偵查中之證述已經合法調查，其於檢察官偵查中之證述，自得作為判斷之依據。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意援引作為證據（見本院卷第60頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自有證據能力。
(三)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
惟本案所引用之下列非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於前揭時、地，有與證人呂紹旗一起以吸食器即「水車」施用甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知道吸食器「水車」是誰的，裡面的甲基安非他命是伊跟證人呂紹旗共同合資購買云云；被告辯護人為其辯護稱：證人呂紹旗於取用甲基安非他命前，並無經過被告之同意，而是與被告聊天時，直接拿取「水車」來吸食甲基安非他命，又證人呂紹旗證稱被告顯有不悅之意思，並將施用之「水車」放到旁邊之動作，此行為與轉讓毒品之要件已有不合。證人呂紹旗於偵查中所述，係因當時被告向證人呂紹旗索取薪資而至勞工爭議調解處調解，故有挾怨報復之情形云云。惟查：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第49頁背面），且經證人呂紹旗於偵查中證稱：被告在104年1月間至少有1次給伊毒品施用，地址在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓等語（見偵卷第49頁）；及於本院審理時證稱：
104年1月間至少被告有給伊毒品施用過1次，確切時間不記得。這次施用方式是被告在施用毒品時，伊就過去拿他的吸食器起來施用之方式，地點是在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓我們外包之地址。伊和被告一起施用之情形是伊過去被告那邊，和被告先聊天，之後再拿被告吸食器起來用，伊聊天過程沒有提到伊會使用被告之吸食器，伊拿被告吸食器時，被告應該有看到，被告都在旁邊，被告沒有阻止過伊，但伊施用完後，被告就會把吸食器拿過去他另一邊放等語（見本院卷第93頁至該頁背面）。是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。
(二)被告雖於本院準備程序及審理時辯稱上開時、地，與證人呂紹旗共同施用之甲基安非他命是其等合資等情。惟查，被告於警詢時供稱：103年11月至104年間是證人呂紹旗未經其同意擅自開伊公司內務櫃拿取伊所有之甲基安非他命，或是去找伊放置甲基安非他命處，拿取施用後，伊發現甲基安非他命短少去找證人呂紹旗理論，他自知理虧拿錢給伊，伊並無主動販賣甲基安非他命給他。證人呂紹旗未經伊同意拿取伊所有之甲基安非他命次數約2至3次，伊發現就跟他要新臺幣（下同）500元或1,000元等語（見偵卷第3頁背面至第4頁）；於104年5月21日偵查中陳稱：證人呂紹旗自己會去動伊的東西，他是老闆，他有伊內務櫃鑰匙，伊會把伊的毒品放在內務櫃，伊發現過他2次自己去動伊的內務櫃，拿伊的甲基安非他命。證人呂紹旗身上有毒品時，伊會跟他拿毒品，伊身上有毒品時，他會跟伊拿。伊沒有販賣毒品，就是證人呂紹旗用掉伊多少毒品，下次伊就跟他拿多少毒品，因為那時候是合夥關係。證人呂紹旗跟伊拿過約3、4次毒品，期間是在104年1月前、103年11月後，我們在同一山坡地一起使用毒品，伊把毒品放在那邊，之後證人呂紹旗有施用伊放在那邊的毒品，伊發現被用後，就覺得算了等語（見偵卷第39頁背面至第40頁）；於104年6月15日偵查中供稱：103年11月至104年1月間，伊在施用毒品時，有提供證人呂紹旗甲基安非他命，次數有6次，伊沒有跟證人呂紹旗要錢，這個情況就是互相，不管是煙還是毒，就是使用者付費，大家心裡清楚等語（見偵卷第50頁）。依被告於警詢、偵查中之歷次陳述內容，可知被告均未曾否認證人呂紹旗於前揭時、地，施用之甲基安非他命係其所有等情，是被告事後更易其詞，辯稱證人呂紹旗所施用之甲基安非他命為合資購買，與其前揭供述顯有重大歧異，並與證人呂紹旗上開證述內容未符，已難憑採。又被告始終未言及雙方如何出資、比例若干、如何分配毒品等各節，實與一般合資購買毒品者，多約明各人之出資金額與分配數量，以求公平並杜糾紛之常情不符。是被告此部分所辯，實乃臨訟卸責之詞，應無可採。
(三)被告辯護人辯稱證人呂紹旗於取用甲基安非他命前，並無經過被告之同意，與轉讓毒品之構成要件未合等情。但依證人呂紹旗上開證述內容，復參以被告於偵查中所述：伊曾與證人呂紹旗一起在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓後方空地斜坡上，施用甲基安非他命很多次。證人呂紹旗跟伊拿過約3、4次毒品，期間是在104年1月前、103年11月後，我們在同一山坡地一起使用毒品，伊把毒品放在那邊，之後證人呂紹旗有施用伊放在那邊的毒品，伊發現被用後，就覺得算了。伊可以預見證人呂紹旗會拿走伊的毒品施用等語（見偵卷第39頁背面至第40頁）。足見被告於前揭時、地，雖未明白表示證人呂紹旗得以使用「水車」施用甲基安非他命之意，然其既知證人呂紹旗有施用甲基安非他命之行為，且於前揭時、地可預見證人呂紹旗會拿「水車」施用其所有置於其內之甲基安非他命，仍於前揭時、地，與證人呂紹旗聊天時，將內含甲基安非他命之吸食器即「水車」放置該處，由證人呂紹旗隨意拿取施用，是被告確有同意證人呂紹旗施用其所有之甲基安非他命甚明，故被告之辯護人上開所辯，無足採信。
(四)綜上所述，被告於前揭時、地，轉讓甲基安非他命予證人呂紹旗之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓。而就轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項均訂有刑罰之規定，學理上就此單一行為，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，致同時有數個法規競合適用時，即為法規競合（或稱法條競合）之情形。經查：
1.中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」，是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合之情形，自應循此原則適用特別法之規定，而非逕以各刑罰規定之法定刑相互比較，遽以「重法優於輕法」之方式選擇應適用之法律。
2.又藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」，顯然管制藥品管理條例應係藥事法之特別法。又管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：
①對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥
品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，其內容實屬相同。
②管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原係規
定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件及法定刑規定，然上開麻醉藥品管理條例第13條、第13條之1於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業經刪除，其刪除理由分別為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範。」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除。」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定部分，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。
③管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定
，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」，即已明示就相同行為態樣之處罰，在行政罰部分依管制藥品管理條例之規定，於刑罰部分，則另由毒品危害防制條例處理。
④再參以92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明
」所載，該次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與管制藥品管理條例互相配合， 爰增 列第四級毒品之處罰規定，可知就毒品(管制藥品)之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多所重疊，其間之區別，無非係各以刑罰（及保安處分）與行政罰規定其違反法律之效果。
⑤又由98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第
1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑將逾越法律文義之解釋，違背最新民意立法者之意志、限縮被告有利事項之適用範圍。且於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，均可獲邀減輕其刑，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否；就轉讓同時具禁藥及第二級毒品性質之犯罪，於相同條件下，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者則否，將造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。
3.是由上開說明可知，毒品危害防制條例及管制藥品管理條例，均同屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。況毒品危害防制條例關於刑罰之規定，乃係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」之「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰處罰之規定者，毒品危害防制條例之刑罰規定自應優於藥事法之刑罰規定而為適用。故本案被告轉讓第二級毒品之犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項之規定，而屬法規競合，自應循是「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定。
(二)本案被告於前揭時、地，轉讓甲基安非他命與證人呂紹旗施用之行為，依被告前揭供述及證人呂紹旗上開證述，可知證人呂紹旗當次僅施用吸食器即「水車」內之甲基安非他命，衡情其施用之數量甚微，卷內亦無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所訂之標準，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告此次轉讓甲基安非他命之淨重重量，未達上開規定之加重標準，故被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再者，公訴人於104年12月7日所提出之補充理由書（見本院卷第84頁至該頁背面），雖認被告上開轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然被告無償轉讓甲基安非他命犯行，依上述法規競合之適用原理，應適用毒品危害防制條例第8條第2項，業如前述，補充理由書所認之上開罪名尚有未洽，惟基於其同一起訴社會基本事實，本院爰依法變更起訴之法條。
(三)爰審酌被告自承有施用毒品之行為，其明知施用毒品戕害人體身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，被告仍於前揭時、地恣意轉讓甲基安非他命與證人呂紹旗，顯見其法紀觀念淡薄，應予非難，暨考量被告之素行（見本院卷第4頁至第5頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪手段、轉讓毒品之動機、種類、數量；復參酌被告大學畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵卷第2頁之被告第一次警詢筆錄受詢問人資料欄）、及其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，除前揭論罪轉讓甲基安非他命犯行外，尚於103年11月間至104年1月間止，在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓，於其以「水車」施用甲基安非他命之際，將「水車」內數量不詳甲基安非他命無償轉讓予呂紹旗施用5次。因認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云（原起訴被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，惟公訴人於本院審理時提出補充理由狀變更罪名如前）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例要旨參照）。末按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，此101年1月17日最高法院101年度第2次刑事庭會議(一)意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告於偵查中供述、證人呂紹旗之證述內容，及被告、證人呂紹旗之刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表等為其論據。訊據被告堅決否認有何上揭犯行，並辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命給證人呂紹旗等語。經查：
(一)按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。換言之，僅有罪判決，才應依有證據能力之「證據」認定犯罪事實，是關於證據能力之論敘，係針對認定犯罪事實憑依之證據，方有詳加說明之必要，至於未採為認定犯罪事實憑依之證據，除非係對被告有利之證據不予採納者，自無庸贅述其證據能力。反之，無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），合先敘明。
(二)次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院95年度台上字第5809號判決意旨參照）。被告固於104年6月15日偵查中自白其有於103年11月至104年間提供證人呂紹旗甲基安非他命6次，承認轉讓甲基安非他命等語（見偵卷第50頁），然查，原告於警詢時供稱：103年11月至104年間是證人呂紹旗未經其同意擅自開伊公司內務櫃拿取伊所有之甲基安非他命，或是去找伊放置甲基安非他命處，拿取施用後，伊發現甲基安非他命短少去找證人呂紹旗理論，他自知理虧拿錢給伊，伊並無主動販賣甲基安非他命給他。證人呂紹旗未經伊同意拿取伊所有之甲基安非他命次數約2至3次，伊發現就跟他要500元或1,000元等語（見偵卷第3頁背面至第4頁）；復於104年5月21日偵查中陳稱：證人呂紹旗在103年11月後至104年1月前，跟伊拿毒品約3、4次。我們都是在一起時，在山坡地施用，有時候伊先去做別的事，證人呂紹旗就施用走了，伊就摸摸鼻子算了等語（見偵卷第39頁背面至第40頁）；於本院準備程序時則供稱：伊跟證人呂紹旗都是在103年11月至104年1月間都是一起施用毒品，毒品是我們一起去買的，「水車」也沒有特定是誰的等語（見本院卷第59頁背面），是被告除於104年6月15日偵查中為前揭自白外，其餘供述前後不一，且顯與自白不符，又被告上開自白內容，並未針對各次轉讓甲基安非他命與證人呂紹旗之時間、地點、方式為陳述，僅是概括表示其承認，自不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
(三)證人呂紹旗於警詢時先證稱：伊於103年11月至104年1月間，在伊公司位於新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓後面之一塊空地斜坡上，向被告買過5至6次甲基安非他命，每次都買1克或0.5克，價錢1克被告就收2,000元，如買0.5公克就收1,000元等語（見偵卷第6頁背面）；於104年5月21日偵查中證稱：伊上開警詢時所述，意思是被告拿一次毒品2,00
0元，就看伊要給被告多少錢，因為被告會分伊施用，伊會意思意思補貼被告一點錢，伊都沒有給他固定金額。伊不知道被告什麼時候開始買毒，他自己去買毒來，伊看到被告在施用，伊才跟被告一起施用，他會用他正在使用裡面有毒品之「水車」給伊施用。被告應該是103年12月底至104年1、2月間，在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓，給伊用毒品次數有10多次，其中之5、6次伊有貼補被告錢等語（見偵卷第33頁背面至第34頁）；復於104年6月15日偵查中證稱：
除了104年1月間被告提供毒品給伊至少施用1次外，103年11月至104年1月間，包括剛剛所述104年1月那次，在新北市○○區○○路上開地址，被告都是在下班施用甲基安非他命時，分伊一點施用等語（見偵卷第49頁至該頁背面）。是依證人呂紹旗前揭證述內容，證人呂紹旗關於前揭時、地，被告究係販賣甲基安非他命或轉讓甲基安非他命與其施用；被告轉讓甲基安非他命之期間、次數等重要情節，前後證述不一，且無特定各次轉讓之時間、地點及方式，已難信證人呂紹旗此部分證述屬實。況證人呂紹旗於本院審理時證稱：伊於104年6月15日偵查中所稱被告提供毒品6次給伊使用，是因為偵查中要給出次數，但時間已經有一段了，伊能夠記得就是6次，但這6次是包括伊自己過去從被告放置毒品之內務櫃拿出來施用，並不是每一次都是被告跟伊一起施用，伊把這些情形都一併算進這6次裡面。伊於104年5月21日偵查中證稱被告給伊施用毒品次數有10多次，其中5、6次有貼補被告錢，是因為伊當時第一次被抓，很緊張，伊是想到什麼就講什麼，當時什麼都沒有搞清楚，當時講的話不實在。伊不記得103年11月至104年1月間被告跟伊一起施用毒品次數了，就是幾次，2、3次或3、4次之類的，手指頭數得出來。除了104年1月間，在新北市○○區○○路○○○巷○○○○號1樓，伊在被告施用甲基安非他命時，過去跟他聊天，並拿起被告吸食器施用這1次，其他次數伊沒有辦法確定等語（見本院卷第92頁背面至第94頁），其所述關於被告轉讓甲基安非他命與其之時間、次數、情節，均與其於警詢、偵查中所述內容不符，足認證人呂紹旗於警詢、偵查中證述被告轉讓甲基安非他命與其施用之內容，並非無疑，自不得僅憑證人呂紹旗此部分陳述，遽認被告有起訴書所載轉讓第二級毒品5次之既遂犯行。
(四)再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第5477號判決意旨參照）。而證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本案起訴書犯罪事實欄所載被告於前揭時、地轉讓甲基安非他命5次之犯罪情節，未就證人呂紹旗之證述提出其他必要證據加以補強，揆諸上開最高法院判決意旨及說明，施用毒品者所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，則在無其他必要證據加以補強情形下，本院自難僅憑證人呂紹旗前揭所為記憶模糊、事實不清之陳述，遽為對被告不利之認定。至公訴意旨資為證據方法之被告、證人呂紹旗之刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表等，僅得證明被告、證人呂紹旗有施用毒品之前案紀錄，並無從證明與本案有何關聯，自無從採為不利被告之認定，附此敘明。
(五)綜觀卷附現存資料及上開論述，尚無法證明被告涉有起訴書犯罪事實欄所載之5次轉讓第二級毒品犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲被告此部分有罪之確切心證，則本案既乏積極明確之證據，可資證明被告有此部分犯行，揆諸前開規定及判例意旨，被告此部分犯行尚屬不能證明，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀偵查起訴，由檢察官何皓元到庭執行公訴。
中華民國105年1月13日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官潘曉玫上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國105年1月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。