裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1566號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳柏宇指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第18號，中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度少連偵字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣 廖逸翔 （綽號「 翔哥 」）於民國102年6月11日，因欲與 石政剛 （綽號「 石頭 」）一起吸食第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱愷他命），惟身上沒有毒品，石政剛表示其朋友即被告甲○○那裡有，乃以持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號聯繫洽談購買事宜，石政剛向廖逸翔拿新台幣（下同）2萬元後，於宜蘭縣宜蘭市金龍遊藝場將2萬元價款交予被告，以購買50公克之愷他命，而被告明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，收受上開2萬元後，與石政剛約定於同日晚間10時許，至宜蘭縣員山鄉福園大湖橋橋下碰面，以交付毒品愷他命50公克，嗣石政剛因故無法前往，另以電話委由少年林○○（姓名年籍詳卷）前往約定地點，被告於該處向少年林○○表示價款要多2千元才可，經少年林○○傳簡訊徵得廖逸翔同意，並代為墊付2千元後，被告乃將裝有愷他命50公克之黑色的小包包交給少年林○○，少年林○○於同日晚間11時許，再持往宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號之4廖逸翔住處轉交廖逸翔，廖逸翔隨即將代墊之2千元價款返還少年林○○ 云云 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人廖逸翔、林○○於警詢時、偵查中之指證、證人石政剛於警訊時之指證，及證人廖逸翔持用之行動電話號碼0000000000號通訊監察譯文等為主要論據。
四、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊僅介紹人給石政剛認識，石政剛以電話聯絡伊去宜蘭金龍遊樂場，問伊要買50克的愷他命要多少錢，伊說大概2萬元，後來伊去河濱公園找游 志凱 ，伊問 游志凱 50克愷他命多少錢，他說2萬元，伊回遊藝場跟石政剛說游志凱賣2萬元，石政剛就說去福園大湖橋那邊等，伊就去河濱公園對游志凱說地點在福園大湖橋，伊並未去大湖橋，不知交易有無成功等語。經查：
㈠廖逸翔、石政剛因欲施用愷他命，遂由石政剛向廖逸翔拿取
2萬元後向被告詢問購買愷他命事宜，嗣石政剛交付價金2萬元給被告，並委託林○○前往福園大湖橋橋下等候，嗣有一男子在該處向林○○表示要多2千元，經林○○傳簡訊詢問廖逸翔，廖逸翔表示無意見，遂由林○○先墊付2千元給該男子，該男子即將裝有愷他命50公克之黑色包包交給林○○，林○○於同日晚間11時許前往廖逸翔住處將該黑色包包交給廖逸翔，廖逸翔隨即將2千元價款返還林○○等情，分據證人廖逸翔（於偵查中）、證人林○○（於偵查中、原審審理時）、證人石政剛（於原審審理時）證述甚詳（見102年少連偵字第53號卷第12至14頁、原審卷第40頁背面至46頁），並有證人廖逸翔持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷 可佐 （見警少字第0000000000號卷第29頁），堪以認定。
㈡被告於警詢時供稱：「我只記得102年6月11日晚上，石政剛
打電話給我（0000000000）要我去宜蘭市金龍遊藝場找他，我隔約10分鐘後抵達金龍遊藝場，石政剛在金龍遊藝場外向我詢問2萬元可以購買多少愷他命，我回答他大概可以買到50公克愷他命左右。之後，我就騎機車去宜蘭市河濱公園找我朋友「志凱」，我在河濱公園籃球場旁詢問「志凱」2萬元可以買到多少愷他命，「志凱」回答我說50公克，我就請「志凱」在河濱公園等我，我再回到金龍遊藝場找石政剛，石政剛將2萬元交給我並告訴我他會在福園大湖橋下等，我回到河濱公園交2萬元給「志凱」，並請「志凱」直接去福園大湖橋下將50公克愷他命交給石政剛。」等語（見上揭警卷第3至5頁）；而證人石政剛⒈於警詢時指稱：「廖逸翔打給我，之後我去金龍遊藝場找他，當時他問我有沒有辦法問到愷他命，隨即拿2萬元給我，麻煩我去調愷他命，我就打電話給甲○○，問他有沒有愷他命，之後甲○○叫我去福園大湖橋下等，我跟甲○○碰面後才洽談購買愷他命金額及數量，當時我詢問甲○○2萬元大約能買多少公克愷他命，甲○○跟我說大約50公克，我就把2萬元拿給甲○○，後來我有事情要先離開，所以請林○○到福園大湖橋下等待甲○○，後來林○○大約23時許打電話跟我說甲○○已經把50公克愷他命交給他了。」等語（見上揭警卷第24頁背面至25頁）；⒉於原審審理時證稱：廖逸翔拿2萬元給伊，叫伊問身邊有無人有愷他命，因被告有在施用，伊以手機向被告詢問購買愷他命事宜，因電話不方便講，一開始約在金龍遊藝場，惟金龍遊藝場太多人，伊提議到員山鄉大湖橋橋下談，伊在員山鄉大湖橋橋下將2萬元交給被告，被告有問到愷他命來源叫游志凱，被告後來說要出去找游志凱，離開約二十幾分鐘，伊在那邊等被告，被告回來說游志凱要過來，伊因要幫家裡買東西就先離開並叫林○○去幫伊等，後來林○○跟伊說當天碰到一個人騎機車戴安全帽問他是誰，把愷他命交給他，林○○沒有說是被告交給他等語（見原審卷第40頁背面至44頁背面）。又證人林○○⒈於警詢時指稱：「那天是石政剛先去金龍遊藝場找翔哥，後來石政剛打給我叫我去宜蘭縣員山鄉福園大湖橋橋下等一個人，我在當日（102年6月11日）22時許左右跟那個人碰面，他拿著1個黑色的小包包，但是那個人跟我說要多2千元才能給我，我知道那是翔哥要的東西，所以我就傳簡訊給翔哥，翔哥就說好，我就給他2千元後拿到了黑色小包包。」、「（跟你碰面的那個人是誰？綽號為何？）當天是石政剛叫我去橋下等人的，我不知道那個人是誰，也不認識他。」、「我當天接到石政剛的電話以後就去橋下等，並不知道拿到的黑色小包包是愷他命，也不知道跟我碰面的人叫什麼名字或綽號。」、「我無法指認當天跟我碰面之人，因為他當天晚上帶著全罩式的安全帽，看不清楚他的長相。」等語（見上揭警卷第58頁、第59頁）；⒉於偵查中證稱：「他當時有全罩式安全帽，看不清楚那個人是誰。」、「我不知道拿的是什麼東西，我是接到石政剛的電話，就到福園大湖橋橋下等，也不知道跟我碰面的人是誰。」等語（見上揭偵卷第12頁）；⒊於原審審理時證稱：石政剛於102年6月11日打電話拜託伊去員山鄉大湖橋橋下拿1個黑色包包給廖逸翔，伊到大湖橋下堤防旁邊，有人騎機車過來，那人戴全罩式安全帽，且沒有燈，那人說要多2千元，伊當場傳簡訊給廖逸翔，經過廖逸翔同意，幫他先付2千元，伊拿到該黑色包包。伊之前有見過被告，伊看不出當天戴安全帽的人是誰等語（見原審卷第44頁背面至46頁）。另被告於警詢時所提供「游志凱」之行動電話門號0000000000號，其使用人為案外人少年程○○（姓名年籍詳卷），有通聯調閱查詢單及全戶基本資料在卷可按（見上揭警卷第69至71頁），而少年程○○供明其使用上開門號3年多，未曾將手機借予他人，其不認識被告、「志凱」等語在卷（見上揭警卷第66至67頁）。由上觀之，⒈被告雖於警詢時供稱證人石政剛係在「金龍遊藝場」交給其2萬元等語（見上揭警卷第5頁），惟證人石政剛於警詢時、原審審理時均指證其係在「員山鄉大湖橋橋下」將2萬元交給被告等語，被告此部分自白是否與事實相符，自非無疑。惟無論證人石政剛係於「金龍遊藝場」或「員山鄉大湖橋橋下」交付2萬元給被告，證人石政剛係先交付價金給被告，再由被告前往他處為其取得愷他命，而非於取得愷他命同時支付價金給被告，洵堪認定。再參諸，證人石政剛與被告於警詢時同陳稱證人石政剛當日係向被告詢問2萬元可購買多少愷他命，經被告回以大概可以買到50公克愷他命等語。可見證人石政剛向被告探詢購買愷他命事宜時，被告並未持有愷他命，亦不確知2萬元能否購得50公克愷他命，此觀證人林○○嗣後再給付2千元始取得愷他命即明。是本件被告係先向證人石政剛取得現有之價金2萬元後，始前往他處向他人洽購愷他命無訛。⒉被告堅詞否認當日曾出面交付愷他命給證人林○○，證人石政剛於警詢時固一度指述證人林○○於當日23時許打電話對其說「被告」已經把50公克愷他命交給他云云，惟於原審審理時則澄清證人林○○未說是「被告」交給他等語。再者，證人石政剛關於何人交付愷他命予證人林○○之證詞係屬傳聞，質之證人林○○自警詢時至原審審理時均指證無法確知當日係何人交其愷他命，觀諸證人林○○傳送予廖逸翔之短訊內容亦僅記載：「可是他說要多2千勒？所以我先給？」等語（見上揭警卷第29頁），並無法確認當日是否係由被告出面交付愷他命予證人林○○，自難憑證人石政剛於警詢時之傳聞指訴逕認被告當日確有出面交付愷他命予證人林○○。準此，本件尚難排除當日係由被告以外之男子前往「員山鄉大湖橋橋下」對證人林○○告以須再給2千元才能給其裝有愷他命之黑色包包之可能性。⒊證人石政剛於原審審理時固附和被告證稱當日曾聽聞被告說毒品來源為「游志凱」，被告說要去找「游志凱」云云，惟其於警詢時並未提及「游志凱」，證人林○○於偵查中亦指證當日證人石政剛未曾提到「志凱」等語（見上揭偵卷第15頁），且被告於警詢時所供「游志凱」行動電話門號，其使用人亦否認認識被告及「志凱」，證人石政剛此部分證述應屬迴護被告之詞，洵不足採。然而，被告辯稱當日有告知證人石政剛其毒品來源為「游志凱」云云，雖難採信。惟非有積極證據足以證明其有販賣毒品之犯罪行為，仍不能遽為被告有罪之認定。⒋按接受施用毒品者之委託，代向販售毒品者購買毒品後交付委託人以供施用並取價款，乃為幫助施用，若受販售毒品者之委託，轉將毒品交付買受人並取價款，則係共同販賣，兩者同具先向毒販取得毒品後交付買受人並取價款之行為外觀，但因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間存有犯意聯絡而異行為責任，前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，即與施用毒品者間存有犯意聯絡，後者乃與販售者間存有犯意聯絡自明（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。本件被告係於證人石政剛主動詢以2萬元可購買多少數量之愷他命後，告以大概可以買到50公克愷他命，並未與證人石政剛達成以2萬元購買50公克愷他命之合意，其先向證人石政剛拿取現有之價金2萬元，再前往他處向他人洽購愷他命，嗣後由一男子前往「員山鄉大湖橋橋下」對證人林○○告以須再給2千元才能給其將裝有愷他命之黑色包包，經證人林○○傳簡訊向證人廖逸翔詢問是否由其墊付2千元，證人廖逸翔表示無意見後，證人林○○將2千元交給該男子，該男子則將裝有愷他命之黑色包包交予證人林○○。被告辯稱其當日有告知證人石政剛其毒品來源為「游志凱」云云，固不足採。惟本件既難排除當日係由被告以外之男子前往「員山鄉大湖橋橋下」對證人林○○告以須再給2千元才能給其裝有愷他命之黑色包包之可能性，本諸罪疑唯輕原則，應認被告係受證人石政剛委託代向販售毒品者購買愷他命，而向證人石政剛先收取現有之價金交給販售毒品者，並告知販售毒品者自行前往交易，並未參與其後價金、毒品數量之確定及毒品之交付，被告意在便利、助益證人石政剛施用愷他命而已，所為僅係幫助證人石政剛施用愷他命，而非與販售毒品者共同（或幫助販售毒品者）販毒品予證人石政剛。又本件尚難認被告曾持有證人石政剛購入之愷他命，亦乏積極證據足認證人石政剛當日購入之愷他命之「純質」淨重已達20公克以上。而依毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習；亦為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克及施用第三級毒品者，僅得課以行政罰，並不成罪，則幫助其施用者，更無由成立幫助犯，併此敘明。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有販賣（或幫助販賣）第三級毒品愷他命之犯行。原判決認本件不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪為不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官彭幸鳴法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝秀青中華民國103年9月5日