裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1442號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1442號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇姵蓁
黃俊嘉上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2033號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇姵蓁與告訴人 邱顯詠 為夫妻，為有配偶之人，被告黃俊嘉亦明知被告蘇姵蓁係有配偶之人，仍基於與有配偶之人相姦之犯意，被告蘇姵蓁則基於與人通姦之犯意，於100年5月10日晚上某時許，在某汽車旅館內為性交行為一次；因認被告蘇姵蓁犯涉刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告黃俊嘉涉犯同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
三、按公訴意旨認被告蘇姵蓁涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌、被告黃俊嘉涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌，無非係以被告蘇姵蓁、黃俊嘉二人於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人邱顯詠於警詢及偵查中之證述、被告蘇姵蓁之內褲照片3張、內政部警政署刑事警察局102年2月1日刑醫字第0000000000號、102年3月26日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份、被告蘇姵蓁之「Susam的單車.越野.登山.詩文世界分享」部落格資料1份、被告蘇姵蓁之「Susam的單車.越野.登山.詩文世界分享」部落格所刊登其車對於100年2月28日在惠蓀林場北港溪活動照片1份等為主要論據。
四、訊據被告蘇姵蓁固坦承其於100年5月10日晚間7時許出門時，有攜帶情趣內衣及情趣用品，原本打算自己單獨去汽車旅館等隱密的地方放鬆一下，但其與被告黃俊嘉後來係一起前往新北市○○區○○路附近之河濱公園聊天，沒有去任何汽車旅館，其在河濱公園橋下石椅上向被告黃俊嘉訴說自己與家人相處不睦之事而哭泣時，有與被告黃俊嘉坐著擁抱，而感覺到被告黃俊嘉產生勃起之生理反應等情，惟否認有何通姦犯行，辯稱：1.其約於99年間秋天騎越野單車、摩托車時，認識被告黃俊嘉，彼此算是比較談得來，當時黃俊嘉亦不知其為有配偶之人，因其本人並未告知黃俊嘉。案發日當晚其與告訴人即前夫為了一些瑣事發生爭執，故想要出去散心，遂打電話給黃俊嘉，向黃俊嘉表示，其心情不好，請黃俊嘉至其土城中央路二段租屋處之附近中醫診所，載其本人去兜風散心。嗣黃俊嘉先載其到土城市區繞一下，於市區繞繞後，就沿著土城外環道繞到河濱比較幽靜的地方繞一下就在那邊停留，看人打球。2.後來黃俊嘉就表示說到附近橋下那邊找個有椅子地方坐一下，黃俊嘉當時就稍微詢問其本人怎麼回事，其則表示和家人有爭執發生口角不開心，黃俊嘉當時只能在旁安慰其本人，其當時在哭泣時，黃俊嘉有稍微擁抱拍拍其肩膀，雙方於接觸安撫過程有生理反應，當時其感覺到黃俊嘉變得有點亢奮感覺，因其自己心理明白已婚而且是基督徒，不能違背婚姻原則和教義，不適合發生性關係，所以主動向黃俊嘉表示其將內褲脫下來讓黃俊嘉他自己去解決，被告黃俊嘉便配合其本人，讓其到附近的流動廁所內脫下內褲交給在廁所門外之被告黃俊嘉，其則在該流動廁所內關門等待，所以沒有看到黃俊嘉如何解決，過了一、二十分鐘之後，黃俊嘉敲該流動廁所的門，發出聲音讓其知道是他，其將手伸出門外取回內褲穿上，再走出該流動廁所。3.當時其身上帶有吃的東西，就拿出分點給黃俊嘉吃，之後就坐在那邊稍微聊天，隨後其就向黃俊嘉表示，請黃俊嘉載其回去，先在其租屋處下車走回去，其記得應該是當晚十點多左右回到家。4.當時其並未發現內褲上是否沾有黃俊嘉的精液，且黃俊嘉當晚亦不知其有攜帶情趣用品及情趣內衣；其於當晚並未與黃俊嘉發生性關係各等語。
五、訊據被告黃俊嘉固坦承其於100年5月10日晚間有與被告蘇姵蓁至新北市土城區城林橋附近的河濱公園聊天，傾聽蘇姵蓁陳述與家人間相處不睦之事，當時其與蘇姵蓁相互間有一點肢體接觸，坐著擁抱，故其因此有點生理反應等情，惟否認有何相姦犯行，辯稱：1.其是約於100年1、2月間因騎越野車探路認識蘇姵蓁，剛認識時並不知道蘇姵蓁是有配偶之人，直到告訴人到土城分局對其提告，才知蘇姵蓁是有配偶之人。2.100年5月10日當晚蘇姵蓁說她心情不好，要其本人騎摩托車載她出去，其當晚就騎車從蘇姵蓁之土城中央路住處出發，後來騎車到處繞，因為土城市區難走，後來就繞到土城河濱公園，到河濱公園才停下到旁邊坐下聊天。3.當時其與蘇姵蓁二人就坐在那邊看別人打球、吹風，剛開始蘇姵蓁心情不好，其也不知道如何安慰蘇姵蓁，只能拍拍她肩膀，看她能不能輕鬆或是比較不鬱悶，其於當時有點碰觸蘇姵蓁，故自己就有生理反應，後來想說是不是可以用個方式解決，蘇姵蓁說她是基督徒沒辦法給其什麼，就問其本人是不是找一個方式讓彼此感覺可以釋放，故提議將她的內褲脫下來讓其自慰，其只是默認，並非其主動要求的，之後蘇姵蓁到流動廁所裡面去脫內褲遞給其本人，其便拿著蘇姵蓁的內褲到附近隱密處自慰，並射精在蘇姵蓁的內褲上，而其將內褲交還蘇姵蓁時，蘇姵蓁仍在該流動廁所內，其不知道蘇姵蓁是否有將內褲穿回去。其於自慰完畢後，就騎車載蘇姵蓁回她土城中央路租屋處，當晚確切時間沒有去記。4.當天晚上其與蘇姵蓁並未發生性關係，亦未去任何汽車旅館各等語。
六、本院查：
㈠.被告蘇姵蓁與告訴人邱顯詠係於99年1月20日結婚，嗣於102年7月24日經原審調解離婚，且於102年7月30日完成離婚登記等情，業據被告蘇姵蓁、證人即告訴人邱顯詠於原審審理時供證相符（見原審卷第91頁反面、第135頁反面、第140頁）。此外，並有告訴人邱顯詠提出之戶籍謄本、被告蘇姵蓁之個人戶籍資料查詢結果列印紙本、臺灣新北地方法院102年度家調字第920號調解筆錄影本各1份在卷可稽（見101年度偵續字第472號卷【以下簡稱偵續卷】第36至38頁，原審卷第50頁、61頁）。是被告蘇姵蓁於100年5月10日，確為有配偶之人之事實應堪認定。
㈡.而被告蘇姵蓁、黃俊嘉二人於100年5月10日晚間相約見面，並有肢體接觸等情，亦據被告二人供述明確，且互核一致，固堪認定。惟刑法第239條妨害家庭罪之構成要件，乃行為人互相合意而為姦淫行為，此之所謂「姦淫」，係指交媾行為，必以雙方性器之接合或進入，始足當之；倘不能證明被告間確有發生姦淫行為，即不得以該罪相繩。而當場查獲姦淫之舉，依社會生活經驗，固非易事，因之法院判斷行為人有無通姦或相姦犯行，雖不以姦淫行為隨即遭查獲者為限，惟仍須有相當證據證明行為人確有姦淫之事實，且達於通常一般人均不至於有所懷疑之證明程度為必要。故依前述說明，本件應審究者應為：被告二人於100年5月10日晚間，究竟有無為性器接合或進入之姦淫行為。
㈢.關於公訴意旨所指稱之姦淫行為地即「某汽車旅館內」一節，惟查被告二人皆否認渠等曾經一起去過任何汽車旅館，僅依被告蘇姵蓁於原審審理時證稱：「（問：當天你要出門的時候，你心裡有想要去汽車旅館嗎？）有在思考。」等語（見原審卷第101頁）。另證人即告訴人邱顯詠雖於101年4月16日在檢察官偵查中證稱：「100年5月10日晚上7時，我跟蘇姵蓁用完餐後，我發現她要帶整套的情趣用品出門，她說要自己一人到某汽車旅館放鬆。」；復於原審審理時證稱：「（問：她為此跟你吵起來，你的意思是這樣子嗎？）對，因為前一天我叫她不要去賓館，但她執意要去。」、「（問： 蘇佩蓁 是說賓館還是汽車旅館？）對我來講那個都一樣。」等語（見101年度偵字第7132號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第32頁，原審卷第174頁反面）。然並查無任何直接或間接證據可資證明被告蘇姵蓁於該日外出後，確有前往汽車旅館等之具體事證，自難單憑被告蘇姵蓁自承心中曾有此念頭，即遽認被告蘇姵蓁確有前往汽車旅館之事實。是公訴意旨上揭指稱被告二人之姦淫行為地為「某汽車旅館內」一節，因未積極舉證證明，從而該部分之指述即非有據。
㈣.
1.再者，公訴意旨憑以推認被告二人於100年5月10日有為姦淫行為之最主要證據，乃係證人即告訴人邱顯詠於100年11月9日在警詢時證稱：「我於100年5月11日6時許在家中廁所衣物籃中取得被告蘇姵蓁的內褲，並發現該內褲上有疑似精液，我拿牙刷及蒸餾水將該內褲上的精液刷下，收集在小罐子中冰存在冷凍庫內。」等語（見偵查卷第2頁反面）；復於101年10月4日在檢察官偵查中證稱：「內褲上的精液我是以礦泉水將內褲上的分泌物洗刷下來，冰在冷凍庫，之後我將冰存的冰塊交給土城分局，但是我有分成兩塊，一塊還是冰在我家，另一塊在土城分局，冰存狀況良好。汗液皮屑則是在被告黃俊嘉之越野車手把、座墊、油箱、拉把等人體可能接觸的地方，以棉花棒沾礦泉水採集，採集之後我將該等棉花棒放進夾鏈袋，放入冷凍庫冰存在我家。」等語（見偵續卷第52頁）。
2.另告訴人邱顯詠所提出之內褲分泌物移轉液體、機車把手棉棒及檢察事務官當庭採集之被告黃俊嘉之口腔棉棒等證物，經送交內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）之兩次DNA型別鑑定結果。查刑事警察局第一次DNA型別鑑定結果略為：證物編號1內褲分泌物轉移液體，以顯微鏡檢發現有精子細胞，再以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，復以分層萃取DNA檢測精子細胞層之DNA-STR型別，另上皮細胞層則未檢出足資比對之DNA-STR型別；至證物編號2機車把手棉棒因未檢出DNA量，故未進行DNA-STR型別檢測等情；至第二次DNA型別鑑定結果略為：本案前次送檢證物編號1內褲分泌物移轉液體精子細胞層檢出一男性DNA-STR型別，與被告黃俊嘉DNA-STR型別相符等情，有刑事警察局102年2月1日刑醫字第0000000000號鑑定書、102年3月26日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份在卷可參（見偵續卷第98至100頁、第108頁正反面）。
3.然上開兩次DNA型別鑑定結果及證人即告訴人邱顯詠關於其採證過程之證述，至多僅能證明「在被告蘇姵蓁於100年5月10日曾經穿過之內褲上，留有被告黃俊嘉精液」之事實，但卻無法證明該精液何以會沾附在被告蘇姵蓁之內褲上乙節。對此，被告二人於檢察事務官詢問時及原審審理時，均堅稱該精液係被告蘇姵蓁於100年5月10日晚間在河濱公園將內褲交予被告黃俊嘉自慰過程中所沾附等語不移（見偵續卷第114頁、117至119頁，原審卷第53至55頁、89至114頁、第117頁反面至127頁）。且原審於審理時，隔別訊問被告二人，具體質以各項細節，被告二人就交付內褲之前因（即於彼等相互擁抱過程中，被告黃俊嘉產生勃起之生理反應）、合意（即被告蘇姵蓁主動提議，被告黃俊嘉默示同意並配合）、過程（即被告蘇姵蓁在河濱公園流動廁所內脫下內褲，交給門外之被告黃俊嘉）與交還內褲之方式（即被告蘇姵蓁繼續在該流動廁所內等候，嗣被告黃俊嘉完成自慰後，將內褲交還被告蘇姵蓁）等細節所為供證，彼此互相符合，並無矛盾歧異。
㈤.此外，關於本件就告訴人邱顯詠提出之內褲分泌物移轉液體為DNA型別鑑定時，何以僅檢出單一種男性DNA-STR型別，未檢出其他人或女性之DNA-STR型別乙節，刑事警察局函覆原審表示：研判該內褲分泌物移轉液體不含其他人DNA或是其他人DNA微量無法檢出等情，有刑事警察局102年10月15日刑醫字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第47頁），亦與被告二人所辯情節無悖。
㈥.蓋男女倘以性器接合或進入方式為交媾行為，並留有男性精液於女性體內，續而流出沾附在女性穿著之內褲上，該沾附之精液便可能檢出女性之DNA；反之，若男方單純以自慰方式射精於女性內褲上，此沾附之精液自難檢出女性之DNA。
換言之，本件告訴人邱顯詠提供之被告蘇姵蓁內褲分泌物移轉液體中，經DNA型別鑑定結果固然包含被告黃俊嘉之精液，但卻未能檢出他人之DNA檢體；甚者，並無被告蘇姵蓁之DNA檢體。稽諸被告二人關於被告蘇姵蓁之內褲何以沾有被告黃俊嘉精液，被告二人前揭所辯，不僅互核若合符節，更與上開DNA型別鑑定結果及刑事警察局研判意見相吻合，足證被告二人所辯，並非無據。
㈦.至被告蘇姵蓁於100年5月10日晚間出門時，有無攜帶情趣用品或情趣內衣等情，與被告二人該日有無為姦淫行為，尚無必然關聯性。況被告蘇姵蓁雖於原審審理時供稱：「其於100年5月10日晚間出門時有攜帶一、兩樣情趣用品，不可能攜帶整組情趣用品。」等語（見原審卷第100頁）；然與證人即告訴人邱顯詠於原審審理時證稱：「我發現被告蘇姵蓁100年5月10日晚間出門時所攜帶之手提袋最上面有情趣用品，被告蘇姵蓁有點惱羞成怒，就把整組情趣用品丟在床上，我有去看，沒有缺，我因此認為被告蘇姵蓁沒有攜帶情趣用品出門。」等語（見原審卷第171頁）不符，自難憑為不利被告之認定。
㈧.又通姦、相姦等妨害家庭犯行，原則上並無論以集合犯或接續犯一罪之餘地，屬犯意各別，應予分論併罰，相隔數日者尤然。而關於個別評價之各犯行，應分別以證據逐一予以嚴格證明，非可攏統概括認定，甚或逕執難以具體特定個別關聯性之間接證據，遽認行為人確有被訴犯行，此乃刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。本件告訴人邱顯詠於偵查中提出告訴之被告二人妨害家庭犯嫌，除檢察官起訴之100年5月10日部分外，尚有經檢察官為不起訴處分之100年4月17日、8月19日、8月26日等部分（見偵續字卷第168至169頁）。惟由上開不起訴處分書內容可知，告訴人邱顯詠指稱被告二人妨害家庭犯行，顯非僅有本件起訴之犯罪事實，此觀告訴人邱顯詠於原審審理時猶持續針對被告二人未經起訴之妨害家庭犯行部分表示意見或提出事證亦明。則告訴人邱顯詠所提被告蘇姵蓁之行動電話通聯明細、被告蘇姵蓁傳送予告訴人邱顯詠之行動電話簡訊翻拍照片、被告黃俊嘉傳送予被告蘇姵蓁之行動電話簡訊翻拍照片、被告蘇姵蓁撰寫之網誌文章、被告二人參加活動之照片等書證資料，究係針對被告二人本件被訴妨害家庭犯行，抑或僅與其他未經起訴部分有關，即非明確。其中時間距100年5月10日相隔甚遠者，尤難憑為本件被告二人有何被訴妨害家庭犯行之間接證據。且參諸該等書證資料之文字內容，多屬被告蘇姵蓁之心境感受之抒發或陳述，文意隱晦不明；是該等文字於形式上既存有數種解釋可能，自不得在缺乏其他證據資以補強、確認之情形下，逕選擇對被告二人最不利之解釋方式。從而，上開告訴人邱顯詠所提各該書證資料，因無法特定何者確與被告二人本件被訴妨害家庭犯行具有實質關聯性，揆諸前揭說明，自難憑為不利被告二人之認定，遑論執以佐證本件在被告蘇姵蓁內褲分泌物移轉液體中檢出之被告黃俊嘉精液係被告二人姦淫行為所致。
㈨.綜上所述，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告黃俊嘉、蘇姵蓁二人確有為本案通、相姦犯行之程度。此外，復查無其他積極事證足認被告黃俊嘉、蘇姵蓁二人確有檢察官所指通、相姦犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告黃俊嘉、蘇姵蓁二人之認定。依上說明，因不能證明被告黃俊嘉、蘇姵蓁二人犯有通、相姦罪犯行，揆諸首揭說明，自應為被告二人無罪之諭知。
七、維持原審判決部分：原審經調查結果，認被告蘇姵蓁、黃俊嘉二人所為，核與刑法第239條前、後段之通、相姦罪之犯罪構成要件不合，且本案又僅有告訴人邱顯詠個人單方面之指述，因認查無其他積極證據足資證明被告二人確有檢察官所指述前揭通、相姦罪犯行，因而判決被告二人無罪，經核原審調查採證並無不合，應予維持。
八、駁回檢察官上訴部分：
㈠.檢察官上訴意旨略以：
1.查被告二人既為利害關係相同之共同被告，為求脫免罪責，本極易相互附和，被告二人遲至出具前開鑑定報告後，始提出係因以內褲自慰方有遺留之精液等情，其真實性如何已非無疑。原審以被告二人於審判中之證述，關於交付內褲之前因、合意、過程與交還內褲之方式等情節大致相同，即為有利於被告二人之認定，實嫌速斷。
2.原審依刑事警察局102年10月15日刑醫字第0000000000號函內容，推認若被告二人係以性器接合或進入方式為交媾行為，並留有男性精液於女性體內，續而流出沾附在女性穿著之內褲上，該沾附之精液便有可能檢出女性DNA；反之，若男方單純以自慰方式射精於女性內褲上，此沾附之精液自難檢出女性之DNA。惟依原審推論之邏輯，內褲既為女性極其貼身之衣物，即便係男性以內褲自慰，應可於該內褲上採集到女性DNA；復審酌前揭刑事警察局函覆意旨，亦提出其他人DNA微量無法檢出之可能性，實難僅以該函覆內容，遽以認定被告二人之辯稱屬實，原審未審究及此，尚有認事用法之違誤。
3.末查，依卷附被告黃俊嘉於100年2、3月間發送予被告蘇姵蓁之簡訊所示，簡訊內容不乏有「愛你」、「想你」等曖昧字句，足徵於100年5月10日事發前被告二人顯已超出一般朋友情誼而存有男女之情愫。況被告蘇姵蓁僅係單純心情不佳邀約被告黃俊嘉外出散心，何需攜帶情趣用品、情趣內衣等物品。若確如被告二人辯稱僅係以內褲進行自慰並無任何通姦行為，實難想像被告黃俊嘉會將沾有精液之內褲交還予被告蘇姵蓁，而被告蘇姵蓁更繼續穿著該內褲，此在在足認被告二人前揭辯稱，均係臨訟卸責之詞，委無足採。原審就此部分漏未斟酌，亦難以令人折服。
㈡.本院查：
1.檢察官上訴各點不足採之理由，業據本院於本判決理由欄六各點詳予論述說明，已如上述。
2.檢察官就此並未提出新事證，仍執陳詞提起上訴，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國103年9月3日