裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第5470號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第5470號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭旭廷律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30189號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。
扣案之海洛因貳拾貳包（合計淨重0.94公克，空包裝重4.39公克）均沒收銷燬之，門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於民國96年10月22日上午某時，在高雄縣○○鄉○○路○段摩斯漢堡店前，向真實姓名不詳綽號「 阿財 」之成年男子，以新台幣（下同）8000元之價格，販入第一級毒品海洛因1批後。旋於96年10月24日7時30分，以其所有門號0000000000之行動電話作為連絡販賣毒品之工具，與乙○○所使用之門號0000000000號連絡，在高雄縣○○鄉○○路○段119之1號，以1包500元之價格，將上開販入之第一級毒品海洛因其中1包賣出予乙○○（尚未交付金錢）。嗣乙○○離去後，因交易過程經警發現可疑，為警追上前盤查後，要求乙○○約甲○○見面，而於同年月日12時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○段119之1號前，經警查獲甲○○並於其身上扣得第一級毒品海洛因22包（合計淨重0.94公克，空包裝重4.39公克）、其所有供販賣毒品所用之門號0000000000號之行動電話1支。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，本件證人乙○○於本院審理中經傳喚及拘提均未到，顯然所在不明，而其在警訊時所為之證述，其時點與向被告甲○○買入海洛因之時點甚為接近，且甫被查獲，尚無充足之時間思考其陳述與其本人、被告間之利害關係，亦尚未聽聞被告關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，核之上開說明，自有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：本件卷附之法務部調查局就扣案之海洛因所為之鑑定通知書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃高雄縣政府警察局湖內分局經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以事前概括囑託鑑定機關方式，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○對於上開交付海洛因1包予乙○○一節固不諱言，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：係乙○○向伊索取海洛因施用，伊始給乙○○1包海洛因，沒有向乙○○要錢，其身上扣得之海洛因係伊買來供自己施用的云云。惟查，（一）本件業據被告坦承交付1包海洛因予乙○○，雖其另稱係送給乙○○的，然海洛因係違禁物品，互相轉讓須負刑責，且市場上價格非低，被告與乙○○並無特別關係，何以甘冒刑責及財產之損失而轉讓海洛因予乙○○，此顯不合常理；（二）又證人乙○○亦於警訊中證述稱：打0000000000號行動電話與被告連絡後，以每包500元之代價向被告購買海洛因等語明確（見警卷第2頁），其雖於偵查中另證稱：伊不是向被告買海洛因，而係向一名叫「阿姐」的人買海洛因，警訊時警察叫伊簽名伊就簽等語，惟本件係警方人員在執勤中見到被告交1包夾鏈袋的東西給乙○○，而在乙○○騎機車離去後，主動追上攔下乙○○，乙○○即主動將放在香煙盒裡面的毒品海洛因交予警方，並向警方供述向被告購買海洛因經過，復提供被告之行動電話號碼後打給被告，表示要向被告購買海洛因，被告始出面而遭警方查獲等情，業據證人即查獲本件之警員 黃松鎮 於本院審理中證述明確（見審卷第100─103頁），況證人乙○○為成年人，對於其警訊所為陳述之內容如何，影響其及被告日後刑事責任甚鉅，豈有未看筆錄即簽名之理，顯見證人乙○○於偵查中另證稱海洛因係向「阿姐」購買，而非向被告購買的，警訊是警察叫伊簽名等語，係事後迴護被告之詞不足採信；（三）又本件於被告身上查獲海洛因達22包，有該22包海洛因扣案可憑，且該22包粉末經送驗結果，確係海洛因（合計淨重0.94公克，空包裝重4.39公克），亦有法務部調查局調科壹字第09623079000號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第27頁），被告雖供稱係供自己施用，惟如係供自己施用，何以將該22包海洛因同時攜帶在身上，其應非供其施用甚明，被告所辯顯係卸責之詞，亦非可採；（四）又販賣海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責極重，被告若非基於營求利益之意圖，自無甘冒此重刑而販入上開22包海洛因，再加以出賣，被告顯係意圖營利而為販人及賣出海洛因之行為。從而，罪證明確，被告上開販賣海洛因之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告所犯販賣第一級毒品犯行之法定刑為「死刑、無期徒刑」，其被查獲販入之海洛因合計淨重僅有0.94公克，數量非鉅，與販售海洛因之大盤，動輒以公斤計之毒品難以相提並論，尚非專門從事販毒之大中型毒梟可比，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。審酌被告販入之海洛因數量不多，惡性尚非重大，犯罪後未能坦認犯行態度尚難謂佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依其犯罪性質並有褫奪公權之必要，爰宣告褫奪公權8年。扣案海洛因22包（合計淨重0.94公克，空包裝重4.39公克），為第1級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。又扣案內附0000000000號晶片卡之行動電話1支，為被告所有，業據其陳明，且係用以聯絡販售海洛因之工具，爰依同條例第19條第1項沒收之。被告販賣海洛因尚未得利（此業據證人黃松鎮於審理中證述稱：未見乙○○交付金錢予被告等語明確），自無庸依同條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。此外，扣案之另門號0000000000號行動電話1支及現金3670元，尚無證據證明與被告上開販賣海洛因之犯罪有關，自無從為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月10日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官鄭凱文法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月11日
書記官林香如附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。