裁判字號：最高法院86年台上字第7385號刑事判決
裁判日期：民國86年12月17日
裁判案由：盜匪等罪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第七三八五號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第四二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第三六一六、四五五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可無故持有手槍及強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
原判決關於未經許可無故持有手槍及強盜部分，認定上訴人甲○○與 杜敏雄 於民國（下同）八十四年四月間，向 雲阿煌 購買制式九○手槍五支、子彈一百二十一發及彈匣八個，詳如原判決附表一所示，又於同年六月間，向綽號「 阿草 」之人，購入制式九○半自動手槍二支、轉輪三八手槍一支、霰彈長槍一支與九○手槍子彈五十六發、三八子彈九發、彈匣六個及霰彈長槍子彈七十一發，詳如原判決附表二所示，購入後即未經許可而無故持有之。另起意與杜敏雄意圖為自己不法之所有，以強暴脅迫致使不能抗拒而使被害人 吳新出 交付現金新台幣（下同）四十萬元及面額十萬元之支票一紙，使被害人 陳貴叁 交付財物未遂等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同未經許可無故持有手槍罪刑及強盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄謂其與杜敏雄向雲阿煌購入子彈一百二十一發（原判決正本第二頁第九行），然原判決附表一之子彈部分，則記載九○手槍子彈一百十七顆及（九○半自動制式手槍）子彈二顆，共計一百十九顆。又於事實欄謂上訴人未經許可，無故持有如原判決附表二所示之制式九○半自動手槍二支，然查原判決附表二則記載義大利製九○制式自動手槍（一支）、西德製九○制式半自動手槍（一支）、美製九○制式半自動手槍（一支），共計三支，致事實間相互矛盾。㈡依原判決之認定事實，上訴人係未經許可無故持有如原判決附表一、二所示制式手槍、轉輪○‧三八手槍、霰彈制式長槍，於理由欄亦謂上訴人此部分行為係觸犯（修正前）槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪（未經許可無故持有手槍罪），乃又於理由內謂此部分另犯同條例第十一條第三項之持有可發射子彈之槍枝罪云云（原判決正本第九頁第十二行），其法則之適用，難謂適當。㈢槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項業於八十六年十一月二十四日修正公布，並於同年月二十六日生效，其中第七條第四項之法定刑，由原定之一年以上、七年以下有期徒刑，修正為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，改規定於修正後之第十二條第三項，罪名改為未經許可，持有子彈罪，法定刑改為五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。上訴人於行為後，法律有變更，原審未及比較適用，難謂適當。㈣按沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決諭知沒收如原判決附表三－㈢無線電三台及三－㈣玩具槍一支暨三－㈤頭套六個，然上開無線電（按無線電係電訊種類之一種，本件查扣之所謂無線電三台，由卷內資料中，本院無從得知究為何物，原審未予查明）、玩具手槍及頭套，於犯罪事實欄均未具體記載，原判決亦疏未於理由內說明認定上開扣押物為上訴人所有並供犯罪所用所憑之證據及認定之理由，且原審於八十六年九月十二日上午十時四十分審判期日，亦未調取上開扣押之證物，提示上訴人，命其辨認，遽予宣告沒收，自屬違法。應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分（即恐嚇取財部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十二月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十三日