裁判字號：最高法院86年台覆字第198號刑事判決
裁判日期：民國86年12月18日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一九八號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月二十三日終審更審判決（八十六年度上重更㈠字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一六八○號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理由本件原判決撤銷初審不當之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告甲○○共同運輸毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因，原判決理由雖說明被告與陳姓不詳名字之成年男子及代號「 阿水 」之不詳姓名成年男子三人間，係三人以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由陳姓男子推由被告實施犯罪之行為，而論三人均為共同正犯。然其事實欄並無該項記載，其理由失其依據，已足構成撤銷之原因。㈡事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原審未調查供運輸毒品所用之手提袋乙只，現在何處﹖而於原判決理由內遽以手提袋未扣案，堪認已滅失，說明無庸諭知沒收，係以推測及擬制之方法，以為裁判基礎，亦屬違法。原判決認定事實既尚有不當，應認仍有發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，衹係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年十二月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十二日