臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第297號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度上訴字第297號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度上訴字第298號

上訴人

即被告 林佑霖

選任辯護人 王鼎翔 律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審訴字第359號、第426號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第21209號；追加起訴案號：同署113年度偵字第35704號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於附表二編號1至4、6至8所示各罪之宣告刑、沒收暨定應執行刑部分均撤銷。

林佑霖經原審判決如附表二編號1至4、6至8所示之罪，各處如附表二編號1至4、6至8「本院宣告刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決關於其附表二編號4、9之宣告刑部分）。

上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。

　　事實及理由

一、本院審理範圍：

　　依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告林佑霖（下稱被告）因詐欺案件，經原審判處罪刑後，被告提起上訴，檢察官則未上訴。被告於本院審理時表明僅就原判決之量刑、沒收及定應執行刑部分提起上訴，對原審認定的犯罪事實、罪名、法律適用、公訴不受理部分，均沒有上訴等語（本院114度上訴字第297號卷《下稱本院297卷》第9、71至72、147頁）。故被告是依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決有罪部分之量刑、沒收部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原判決有罪部分認定之犯罪事實及罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。

二、被告上訴意旨略以：

　㈠原審判決附表二編號1至4、6至8部分，被告均願意自動繳回犯罪所得，並願與告訴人調解，被告亦願繳交犯罪所得，原審就此部分，既為被告利益有重大關係事項，未就此予被告繳交機會，請依照詐欺犯罪危害防制條例第47條規定予以減刑並從輕量刑。

　㈡原審判決附表二編號5、9部分，被告於偵查中即坦承犯行，而於訴訟過程中被告已均與告訴人調解成立，並完全賠償完畢，且被告原先所得之犯罪所得亦屬非高，分別量處有期徒刑5、4月實有過重，請從輕量刑。

　㈢被告已經與所有告訴人取得和解書，並且獲得告訴人原諒，也已經履行全部金額跟費用，請審酌被告一時失慮犯罪，所造成危害較低，被告現有正當工作，請依照詐欺犯罪危害防制條例第47條及刑法第59條減刑後，給予被告最低刑度，或給予被告易服社會勞動之機會。

　㈣本件已經全部還款，應沒有沒收的問題等語。

三、上訴論斷的理由：

　㈠本件原判決認定被告就原判決附表一編號1至9部分（共9次），均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，且犯罪行為各自獨立，顯屬犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。因被告明示僅就原判決有罪部分之量刑、沒收及定應執行刑部分上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為審查原審量刑妥適與否之基礎，茲引用原判決附表一編號1至9所載之犯罪事實如本判決附表一編號1至9所示（原判決附表一編號10部分，經原審判決公訴不受理，不在本院審判範圍）。

　㈡刑之減輕事由：

　⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條：

　⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統制定公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於000年0月0日生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目將刑法第339條之4之罪列為該條例之詐欺犯罪，而詐欺犯罪危害防制條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，將詐欺獲取之財物或財產上利益是否達新臺幣（下同）500萬元或達1億元區分不同刑度，然因被告經原判決所認定之詐欺犯行所獲取之財物均未逾500萬元，自不該當本條例第43條之罪，無庸為新舊法比較。

　⑵刑法詐欺罪章裡並無自白減刑之相關規定，但新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」係新增原法律所無之減輕刑責規定，而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，乃減輕刑罰溯及適用原則之規範，故廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減輕原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用（最高法院113年度台上字第4177號判決參照）。

　⑶被告就其所為如附表一各項編號所示之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承犯罪，被告本案所為如附表一編號1至9所示之各次以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，業已分別獲得如附表一編號1至9所示之財物，分屬被告所為如附表一各編號所示之各次加重詐欺取財犯行所獲取之犯罪所得。被告於原審已與如附表一編號5、9所示之告訴人 楊信勇 、 吳品勳 達成和解，並已賠償告訴人楊信勇新臺幣（下同）1萬元、賠償告訴人吳品勳6千元，有原審法院113年12月27日113年度雄司附民移調字第2125號調解筆錄1份在卷可按(見原審113年度審訴字第426號卷《下稱乙案審訴卷》第27、28頁)，而可認被告已自動繳交此部分犯罪所得。又被告於本院審理時已與附表一編號1至4、6至8所示告訴人達成和解，並已賠償告訴人 鄭宇傑 3,280元、賠償告訴人 蘇玉琨 5,000元、賠償告訴人 胡秉文 6,600元、賠償告訴人 陳奕宏 4,000元、賠償告訴人 楚維清 6,500元、賠償告訴人 魏采葳 4,000元、賠償告訴人 戴孟儒 5,000元，有匯票申請書、和解書及回執等在卷為憑（本院297卷第81、83、119至132頁），亦可認被告已自動繳交此部分全部犯罪所得。故就被告所為如附表一編號1至9所示之犯行，均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　⒉刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。復按刑法第339條之4加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上、7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，罪刑非輕，然同為犯加重詐欺取財犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以適度有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。考量被告本案所為，固係以在臉書社團網頁公開發佈不實之販售商品訊息之方式，而以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯罪，然就其本案所佯裝販售之商品價值非鉅，其各次所詐得款項為2,000元至6,500元不等，對社會治安之危害尚非達於罪無可赦之嚴重程度，而被告於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，且於原審及本院審理時已與附表一各編號所示告訴人達成和解，全額或超額賠償告訴人，並已給付完畢，堪認其犯後有盡力彌補告訴人所受損害，綜合上情，認被告所為如附表一各編號所示犯行，縱依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定予以減輕其刑後，量處法定最低刑度有期徒刑6月，仍均嫌情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告本案所犯如附表一各編號所示犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並均依法遞減輕之。

　㈢上訴駁回部分（原判決附表二編號5、9之宣告刑部分）：　

　⒈刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

　⒉原判決就其附表二編號5、9之量刑部分，已適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及刑法第59條規定遞減輕其刑，並說明以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，並具有正常智識程度，且非毫無謀生能力之人，不思循正當合法途徑，僅為貪圖不法個人利益，明知其並無販售上開羽球拍之真意，竟仍利用網路之公開性與身分隱匿性，散布不實交易訊息，致如附表一編號5、9所示之各該告訴人分別誤信為真而陷於錯誤，而依被告之指示，將受騙款項匯至不知情之 滿佳莉 所申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）內，被告因而詐得如附表一編號5、9所示之財物，顯見其法紀觀念實屬淡薄，並漠視他人財產之權益，復致各該告訴人均因而受有財產損失，其所為甚屬可議；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可；復考量被告於本院審理中已與告訴人楊信勇、吳品勳達成和解，並已賠償告訴人楊信勇、吳品勳所受損害，足見被告本案所犯致生危害之程度已稍有獲得減輕；兼衡被告如附表一編號5、9各次詐欺犯罪之動機、情節、手段及其所獲利益之程度，以及各該告訴人受騙金額、所受損失之程度；另酌以被告之素行(參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)；暨衡及被告之教育程度為大學畢業，及其於原審自陳目前從事物流司機工作、家庭經濟狀況為普通等一切具體情狀，就被告所犯如附表一編號5、9所示之犯行，分別量處如附表二「原審主文」欄編號5、9所示之刑。已敘明如何依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核原審所量處之刑既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且由法定刑之低度刑從輕量刑，並無責罰不相當之情形，自應維持。被告此部分上訴意旨請求判處最低刑度云云，尚屬無據，應予駁回。　

　㈣撤銷改判部分（原判決附表二編號1至4、6至8之宣告刑、沒收暨定執行刑部分）：

　⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準。又刑事訴訟法第271條之4第1項係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，其立法目的在期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會關係。法院審理時自得參考被告、被害人移付調解或轉介修復式司法之結果，審查被告是否致力於對被害人補償，或是使損害可以被一部或全部填補，或是至少可以得出行為人就此已有認真誠摯努力，因而可資審認被告於特別預防上能獲致較輕之刑罰裁量事由，作為刑法第57條第9款、第10款犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等量刑因子變動之考量。

　⒉原審就被告所犯如附表一編號1至4、6至8所示之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，分別量處如附表二編號1至4、6至8「原審主文」欄所示之刑及沒收，並定應執行有期徒刑1年6月，固非無見，惟查：

　⑴被告於本院審理時已與附表一編號1至4、6至8所示告訴人和解並全數賠償，已如前述，堪認被告已自動繳交此部分之犯罪所得，而有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。原審未及審酌上情，就此部分未適用上開規定減輕其刑，所為量刑難稱妥適。被告執此上訴，為有理由。

　⑵被告就附表一編號1至4、6至8所示犯行，於本院審理時，已與上開各編號之告訴人達成和解並已賠償，已如前述，而被告賠償各該編號告訴人之金額，已全額或超額賠償，如附表一各該編號「備註」欄所示，足認被告就附表一編號1至4、6至8所示犯行之犯罪所得，均已實際合法發還各該告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，無庸就被告此部分犯罪所得宣告沒收或追徵。原審未及審酌上情，就此部分被告之犯罪所得宣告沒收及追徵，亦有未恰。被告上訴主張此部分不應宣告沒收犯罪所得，亦有理由。

　⑶裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。其主要立法目的，是為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合之處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。前開選擇權係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台非字第131號刑事判決參照）。查原判決附表二各編號所示宣告刑，其中編號1至3、8均為有期徒刑7月，編號6為有期徒刑8月，均為不得易服社會勞動之罪；編號4、7均為有期徒刑6月、編號5為有期徒刑5月、編號9為有期徒刑4月，均為得易服社會勞動之罪，則依上開規定及說明，於法院審理時，不得合併定其應執行之有期徒刑。原判決逕就被告所犯上開9罪所處之刑合併定應執行有期徒刑1年6月，有適用法則不當之違法。

　⑷從而，被告上訴主張原判決附表二編號1至4、6至8所示之罪，應有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，及此部分已全數賠償各該告訴人，不應宣告沒收，為有理由，又被告上訴意旨雖未指摘原判決定應執行刑有適用法則不當之違法，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其附表二編號1至4、6至8所示各罪之宣告刑、沒收暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。

　⒊量刑：　

　⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具有正常智識程度，且非無謀生能力之人，不思循正當合法途徑，僅為貪圖不法個人利益，明知其並無販售羽球拍之真意，竟仍利用網路之公開性與身分隱匿性，散布不實交易訊息，致如附表一編號1至4、6至8所示之各該告訴人分別誤信為真而陷於錯誤，而依被告之指示，將受騙款項匯至本案中信帳戶內，被告因而詐得如附表一編號1至4、6至8所示之財物，顯見其法紀觀念實屬淡薄，並漠視他人財產之權益，復致各該告訴人均因而受有財產損失，其所為甚屬可議；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可；復考量被告於本院審理中已與附表一編號1至4、6至8所示告訴人和解，並已賠償各該告訴人所受損害，有被告提出之匯款申請書、和解書及回執等在卷為憑（本院297卷第81、83、119至132頁），足見被告本案犯罪所生損害已有獲得彌補；兼衡以被告本案此部分各次詐欺犯罪之動機、情節、手段及其所獲利益之程度，以及各該告訴人受騙金額、所受損失之程度；另酌以被告有洗錢、詐欺、侵占之前科，有法院前案紀錄表在卷可參，素行非佳；兼衡被告自陳大學畢業，從事物流司機工作、每月匯匯款給父母親、家庭經濟狀況普通等語（本院297卷第158至159頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯如附表一編號1至4、6至8所示之犯行，分別量處如附表二各該編號「本院宣告刑」欄所示之刑。又因被告本案所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為有期徒刑1年以上7年以下之刑度，經諭知有期徒刑6月以下之刑度者，雖不符合刑法第41條第1項前段所規定易科罰金之要件，但依同條第3項規定，得易服社會勞動，附此敘明。

　⑵定應執行刑：

　　查上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，均為6月以下有期徒刑，雖均不得易科罰金、但均得易服社會勞動，則依刑法第50條第1項前段之規定，得合併定其應執行之刑。爰考量被告於偵查、原審及本院審理中均坦認所有犯行之犯後態度，及審酌被告所犯如附表二所示之9罪，均為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其各次犯行之罪名及罪質均相同，犯罪之手段、方法、過程、態樣雷同，各次犯罪時間亦屬接近，並斟酌被告所犯各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體評價，及具體審酌被告所犯數罪之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，所侵害法益之種類與其替代回復可能性，以及參酌限制加重、比例、平等、罪責相當原則及多數犯罪責任遞減原則，暨衡酌定應執行刑之內、外部界限，予以綜合整體評價後，就被告上開所犯如附表二所示之9罪，合併定其應執行刑如主文第4項所示。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂尚恩提起公訴，檢察官謝長夏、蔡佩欣追加起訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　　簡志瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　李政庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　曾鈴媖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳憲修

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：