臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上字第349號
上訴人 陳振芳
訴訟代理人 汪紹銘 律師
上訴人 楊鋆瀧 即龍泰工程行
訴訟代理人 林伸全 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國113年5月8日臺灣臺中地方法院112年度訴字第494號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，本院於114年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人陳振芳（下稱陳振芳）原上訴請求上訴人楊鋆瀧即龍泰工程行（下稱楊鋆瀧）再給付新臺幣（下同）113萬7,542元（逾期違約金44萬2,500元、另行發包差額69萬5,042元），嗣就逾期違約金先減縮為36萬3,750元（見本院卷第327至329頁），復就另行發包差額亦減縮為39萬7,862元，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回陳振芳後開第2項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，楊鋆瀧應再給付陳振芳76萬1,612元，及自民國112年8月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（下合稱76萬1,612元本息，見本院卷第458頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、陳振芳主張：兩造於111年5月25日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），由楊鋆瀧承攬施作伊所有位於○○市○○區○○路0段000號房屋之整修工程（下稱系爭工程），工程款經議價後約定為125萬元，且分5期給付，伊已陸續給付第1至4期工程款共計95萬元（下合稱前四期款項）。詎楊鋆瀧藉故拖延工程並刁難，要求伊先給付追加工程款且結清尾款，才願繼續施工，已符合停工不做等違約事由。經伊以111年9月5日寄發臺中福平里郵局第365號存證信函（下稱365號存證信函）催告楊鋆瀧應於期限內施工等事項，惟楊鋆瀧卻以111年9月13日臺中漢口路郵局第318號存證信函（下稱318號存證信函）答覆稱：自即日起立即停止相關工程進行等語，嗣系爭契約業經伊依民法第511條規定終止。另經伊委託訴外人財團法人○○○○○○○○○○○（下稱○○○）就系爭工程鑑定後，依該所出具111年11月24日（111）工鑑字第9006-1號鑑定研究報告書（下稱系爭鑑定報告），足認楊鋆瀧施作內容，其中，施作完成有瑕疵共計3項、施作未完全且有瑕疵共計4項、未施作共計11項等，致伊受有以下項目損害，即：⒈另行發包差額39萬7,862元（下稱系爭39萬7,862元差額）：伊為修補前開施工瑕疵，自行購料並委請第三人施作費用共計69萬7,862元，連同已給付95萬元工程款，共計164萬7,862元，致伊額外支付39萬7,862元差額。⒉逾期違約金36萬3,750元（下稱36萬3,750元逾期款）：楊鋆瀧未按期於111年8月15日完工，依系爭契約附註④約定（下稱附註④約定），自111年8月16日起至111年11月21日（即伊委託第三人施作完成而點交之日）為止，逾期97天，楊鋆瀧應負逾期違約金36萬3,750元（計算式：125萬元x97x0.003=36萬3,750元）。⒊損害賠償預定性違約金50萬元（下稱50萬元違約金）：楊鋆瀧前開違約行為，依系爭契約附註②約定（下稱附註②約定），應賠償伊50萬元違約金，綜上，楊鋆瀧應共給付伊126萬1,612元（計算式：39萬7,862元＋36萬3,750元＋50萬元＝126萬1,612元）。爰依系爭契約附註④、②約定，及民法第502條第1項規定，求為命楊鋆瀧給付126萬1,612元，及自112年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（下稱126萬1,612元本息；其餘未繫屬本院者，不予贅述）。
二、楊鋆瀧則以：系爭契約附註僅有①、②及③「1-3F門窗皆用氣密窗施作」等（下略稱無爭議附註部分）是經兩造合意約定，附註③第二句以後、④及⑤等記載（下略稱系爭其餘加註）非兩造合意內容，為陳振芳事後擅自添加，陳振芳不得依附註④約定，請求逾期違約金36萬3,750元。本件為陳振芳未依約給付工程款，致伊無法支付下包工程款而導致完工延宕，又陳振芳事後已同意展延完工日，但兩造未再約定後續完工日，伊無拒絕施工等違約事由；又陳振芳所寄發365號存證信函僅係催告伊繼續施工，並無終止之意，系爭契約尚未終止。倘認陳振芳有以365號存證信函、或111年9月5日LINE為終止系爭契約之事實，因伊無違約事由，陳振芳依附註④、②約定，分別請求36萬3,750元逾期款及50萬元違約金，亦均無理由。另兩造間已有附註②約定，陳振芳不得再依民法第502條第1項規定，向伊請求39萬7,862元差額；況系爭鑑定報告不客觀，陳振芳所提收據無法證明與系爭工程之特定工項有關，故陳振芳委由第三人所支付69萬7,862元費用與伊無關等語，資為抗辯。
三、原審判命楊鋆瀧應給付陳振芳50萬元，及自112年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（下稱50萬元本息），並駁回陳振芳其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分各自提起一部上訴及上訴，並上訴聲明及答辯聲明：
㈠陳振芳一部上訴部分：
⒈陳振芳上訴聲明如前揭壹、程序方面所載減縮上訴聲明。
2.楊鋆瀧答辯聲明：上訴駁回。
㈡楊鋆瀧上訴部分：
1.楊鋆瀧上訴聲明：⑴原判決不利於楊鋆瀧部分廢棄。⑵上開廢棄部分，陳振芳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
2.陳振芳答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造於審理中不爭執及爭執事項（見原審卷第265至266頁、本院卷第93至95、458頁，本院依判決格式修正或增減文句或依爭點論述順序整理內容）。
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於111年5月25日簽訂系爭契約，且約定系爭工程之總價為125萬元，及預定完工日約定為111年7月25日。
⒉陳振芳分別於111年5月26日、同年6月9日、同6月13日、同6月13日、同年6月27日、同年7月25日，依序匯款或轉帳5萬元、15萬元、15萬元、30萬元、30萬元至楊鋆瀧之帳戶，以支付系爭契約所約定前4期工程款共95萬元。
⒊兩造對於原審卷第19-23頁契約書，其中除系爭其餘加註外之文字為系爭契約內容不爭執。
⒋陳振芳於111年9月5日寄發365號存證信函予楊鋆瀧，經楊鋆瀧於同年月13日收受。
⒌楊鋆瀧於111年9月13日寄發318號存證信函予陳振芳，經陳振芳於同年月16日收受。
⒍楊鋆瀧就系爭工程並未完工。
⒎倘陳振芳請求有理由時，法定遲延利息自112年8月27日起算。
⒏附註②約定：「乙方（即承包商）不可任意停工或違約不做，若有停工或違約不做，需按已付款項加倍賠付業主（即甲方），若甲方反悔不做，得以没收已付款項」，且所指「加倍賠付業主」屬於損害賠償預定性質違約金。
以上雙方所不爭執之事實，並有合約書及工程範圍、365號存證信函、318號存證信函、臺中市政府112年3月6日府授經登字第1120863787號函及所附商業登記文件、帳號：00000000000000號帳戶之存摺交易明細、原法院送達證書為證（見原審卷第19至至31、141至145、169至173、177頁），並經本院依職權調閱臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第468號詐欺等事件（下稱另案偵案）卷宗核閱無訛，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
㈡爭點之所在：
⒈系爭契約約定完整內容為何？
⒉陳振芳依附註④約定，請求楊鋆瀧給付36萬3,750元逾期款，有無理由？
⒊陳振芳主張依附註②約定，請求楊鋆瀧給付50萬元違約金，有無理由？
⒋陳振芳主張依民法第502條第1項規定，請求楊鋆瀧賠償39萬7,862元差額，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠陳振芳所提證據無法證明系爭其餘加註屬兩造合意內容為真，則陳振芳依附註④約定，請求楊鋆瀧給付36萬3,750元逾期款，並無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。陳振芳主張系爭其餘加註係屬兩造合意約定範圍乙情，為楊鋆瀧所否認，辯稱：上開附註部分之記載係陳振芳事後擅自添加，非兩造合意內容等語，依上說明，即應由陳振芳就系爭其餘加註業經兩造合意約定之事實為真，負舉證之責。
⒉經查：
⑴依前開兩造不爭執事項第⒊項所示，並比對陳振芳所提原證1之系爭契約附註記載：「①民國（下同）111年5月25日簽約時先付頭款…③1～3F門窗皆用氣密窗施作。整棟樓層含屋頂隔板及浴室廁所皆加強防水處理，並防水保固5年，一樓客廳牆壁因屋齡老舊漏水有壁癌牆面水泥壁磚全剔除再打毛並貼磁磚。騎樓前大門入口出水泥抹平抿石處理，整棟未貼壁磚處全用有品牌油漆處理，樓梯1～3樓扶手選用櫸木扶手。④約定完工日：民國111年7月25日前，倘逾期未完工則按總工程款金額（即125萬）按日計算，每日另外收取千分之三作為懲罰性延展違約金，計算至點交房屋無訛為止。⑤本約定書附註（即本表所載文字）為甲方（即陳振芳，下同）付完頭款伍萬元後始合意約定之加強補充條款及說明，因文字冗長，乙方（即楊鋆瀧，下同）所執附本同意用手機拍照留執，並經甲方朗誦及解釋文義並無意見並同意下始由乙方簽名確認（乙方除龍泰工程行，負責人 楊鋆龍 為立約人外，楊鋆龍個人也為契約連帶保證人【等同乙方】）：…附註確認甲方：陳振芳。乙方：楊鋆瀧。…」（見原審卷第21頁），及楊鋆龍所提其妻○○○所拍攝被證3之系爭契約附註所示：「①民國（下同）111年5月25日簽約時先付頭款…③1～3F門窗皆用氣密窗施作。（以下空白）附註確認甲方：陳振芳。乙方：楊鋆瀧。…」（見原審卷第323頁），顯見兩造所提系爭契約附註之版本就「系爭其餘加註」部分有所差異，無法僅憑陳振芳所提原證1之系爭契約附註即遽認系爭其餘加註業經兩造合意乙情為真。
⑵又觀諸陳振芳所提原證1之系爭契約附註⑤既載明：「…本約定書附註（即本表所載文字）為甲方付完頭款伍萬元後始合意約定之加強補充條款及說明，因文字冗長，乙方所執附本同意用手機拍照留執，並經甲方朗誦及解釋文義並無意見並同意下始由乙方簽名確認…」；且陳振芳亦陳稱：原證1之系爭契約附註確實是文字都寫完，並經陳振芳朗及誦解釋文義，楊鋆瀧沒有意見才簽名確認云云（見本院卷第459頁），但細觀楊鋆龍所提被證3之系爭契約附註，兩造已於其上簽名確認，顯見陳振芳所陳及原證1之系爭其餘加註，應與事實不符。
⑶另陳振芳陳稱：原審卷第199頁所示被證1之附註：「如最終拍照所示（按業主份所示）」是伊所書寫，並請楊鋆龍拍攝內容；○○○傳送存摺封面時，系爭契約附註尚在簽立，伊對當天最有印象的是整個合約內容確定並經雙方簽名後，有請楊鋆龍夫妻拍照留存；楊鋆龍所提被證3之系爭契約附註會有兩造簽名，是因為過程中，楊鋆龍夫妻急著拿過去簽名，但伊表示系爭工程合約金額甚多，必須記明相關違約事項云云（見原審卷第188、199、330頁），然陳振芳既稱請楊鋆龍夫妻先拍照，但被證1之附註卻無兩造之簽名，何以需要楊鋆龍夫妻先行拍照？且倘被證3之附註尚未經陳振芳書寫完畢，何以即由兩造在其上簽名確認，並經○○○拍照留存？自難認兩造間簽立系爭契約附註有包括系爭其餘加註之事為真。
⑷證人○○○雖於原審證述：原證1之系爭契約及原證2之工程範圍均為兩造之契約內容，包括系爭其餘加註部分，陳振芳因契約內容不完整，擔心會有爭議，才手寫加上附註下面的全部內容，當時楊鋆瀧也同意這樣記載，○○○在傳送楊鋆瀧之存摺照片前，雙方已經將契約附註內容談好；被證3之系爭契約附註內容是陳振芳書寫到一半，筆沒有水，陳振芳就請○○○先行拍照，後續全部記載完成時，也請○○○就最後的完成版本拍照，因為當時○○○說時間太晚了，拍照即可，就不另外影印；附註⑤部分事先朗讀完後，再由○○○拍照云云為憑（見原審卷第309至312頁）。惟證人○○○上開證詞與前開客觀事證不符，顯有瑕疵，應無從做為有利陳振芳之判斷。
⑸基上，陳振芳所提證據無從證明系爭其餘加註屬兩造合意內容，則陳振芳依附註④約定請求楊鋆瀧給付此部分逾期款，洵屬無據。至證人○○○於原審之證詞是否可採，即無庸再贅予判斷。
㈡陳振芳依附註②約定，請求楊鋆瀧給付50萬元違約金，為有理由：
⒈按債務人表示不為給付之意思者，學說上稱為給付拒絕。給付拒絕不獨未為給付，亦無給付之意思，非屬不完全給付，應認為係債務不履行之一種形態（參照○○○，「不完全給付之基本理論」，民法學說與判例研究，第三冊，第83頁，72年三版）。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得主張類推適用第226條給付不能等相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害。又按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應可類推適用。
⒉楊鋆瀧辯稱：本件因陳振芳未依約給付工程款，致伊無法支付下包工程款而導致完工延宕；且陳振芳事後已同意展延完工日，但未再約定後續完工日，伊無拒絕施工等違約事由；另365號存證信函僅係催告繼續施工，無終止之意，系爭契約尚未終止云云，陳振芳則主張伊已依約給付前4期工程款95萬元，尾款則需待工程完工，伊才有給付義務，因楊鋆瀧有上開停工不做等違約事由，經伊依民法第511條規定終止系爭契約等語（見本院卷第459頁）。查，參見陳振芳所提兩造間之Line所示：「（時間：2022年9月4日07：50）楊鋆瀧：…工班們說沒有拿到款項他們不進來施工，等拿到工程款項才要繼續施工，另外工程合約裡面雙方討論很多次卻無法達到共識合約內所有內容，所以沒有辦法繼續施工…希望可以從新協調過後在進場所以暫時停工…」等語（見原審卷第239頁），且證人○○○於另案偵案亦證稱：○○○於8月份某天在工地，有點生氣在碎碎念，說要請尾款30萬元，但業主不給他，他就要停工等語（見另案偵案卷第210頁），足認楊鋆瀧夫妻確於111年8月後，多次要求陳振芳能同意伊等提議之追加工程項目及工程款，且表示陳振芳須先支付尾款30萬元後，伊等方會繼續進場施作乙情為真。惟陳振芳已依約給付前4期工程款予楊鋆瀧（見不爭執事項第⒉項），依附註①約定，30萬元尾款係於楊鋆瀧就系爭工程完工日，始應由陳振芳依約給付，無先行給付之義務（見原審卷第21頁），則楊鋆瀧於施工過程以「陳振芳應先給付尾款」等為由而拒絕繼續施工，且自承將施工機具及餘料收走等情（見本院卷第117頁），復就系爭工程並未完工不爭執（見不爭執事項第⒍項），應認楊鋆瀧確已構成附註②所指「違約不做」之情形。此外，楊鋆龍及○○○於另案偵案偵訊時均陳稱：陳振芳於111年9月5日下午5時57分通知伊等夫妻終止系爭契約，要求伊等3日內將所有工具搬走，不然視為垃圾丟掉，伊等遂於111年9月7日前往系爭工程現址取走伊等所購買的工程材料等語（見另案偵案卷第45、53頁），本院綜合上情，認楊鋆瀧既事先預示拒絕修補瑕疵之意，事後未再依債之本旨復工完成系爭工程，且陳振芳確有向楊鋆龍為終止系爭契約意思表示，則兩造間系爭契約乃經陳振芳合法終止而消滅，且陳振芳仍不喪失請求楊鋆瀧賠償損害之權利。楊鋆瀧上開所辯，洵無足採。
⒊次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條、第252條定有明文。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，且不論懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。至當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。經查：
⑴依陳振芳所提原證2之工程範圍（見原審卷第23、88頁），僅包括：「1.打石管路、打石騎樓地板、二樓房間後面有打毛。2.貼磁磚代工。3.泥作代工、材料。4.3樓烤漆板。5.鋁窗。6.輕鋼架。7.水電。8.磁磚、益膠泥。9.塑膠地板1樓梯至3樓手扶梯」等範圍（見原審卷第55、79頁），未包括有外牆磁磚施作之約定。
⑵楊鋆瀧雖以系爭鑑定報告為陳振芳自行委託之私鑑定，且係以非破壞性之目視鑑定法所完成之判斷，該報告之真實性顯然有疑云云（見原審卷第259頁）。然查，當事人自行委託鑑定機關所為之鑑定，固與民事訴訟法第二篇第一章第三節第一目所定之法院囑託鑑定有所不同，然仍屬當事人所提出之文書證據，於踐行民事訴訟法所定調查程序，並賦與當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證之依據。本院考量系爭鑑定報告雖非原審囑託鑑定，然本院衡酌○○○成立於70年11月10日，為經濟部核准立案、政府捐助設立之專業機構，且為司法院指定協助司法機關民事鑑價之專業研究機關；○○○有三大院區，轄下研究部分有8個研究所，擔任本件鑑定之執行單位為其轄下之工業科學技術研究所，有系爭鑑定報告所載之執行單位及執行單位簡介足參（見原審卷第84至85頁），顯係具有相當規模及專業鑑定經驗之機關；又○○○與兩造間無特殊關係，應屬客觀第三人；此外，進行本件鑑定之鑑定人具相當專業知識，及多年鑑定實務經驗，與兩造亦無利害關係，其鑑定結論亦屬鑑定小組成員討論後決定，可確保其客觀性，堪認系爭鑑定報告可供作陳振芳就其提出陳述為具體化主張之證據。
⑶再參見系爭鑑定報告係根據系爭契約所附工程範圍內容，採用目視方式（未進行破壞性鑑定），並就各工項予以拍照後（見原審卷第23、56至79頁），依表面之結果進行判斷，而做成「第五章鑑定結果」之敘述（見原審卷第81至83頁）：打石管路、打石騎樓地板、3樓廁所砌磚、3樓後陽台砌磚150公分、3樓烤漆板、輕鋼架、97*165*0.5mm銓威1噸含槽架（304腳架）、代安裝馬桶、代安裝浴櫃＋面盆＋龍頭、代安裝淋浴龍頭、整間浴室管路（含給排水＋熱水＋排污管＋落水頭＋風管）、開關面板（國際牌星光系列或同級品，現場點收數量）、插座面板（國際牌星光系列或同級品，現場點收數量）等14個項目有施作且無瑕疵；二樓中間半式、塑膠地板1樓梯至3樓手扶梯等2個項目有施作且有瑕疵；廚房全式、三間廁所、1樓修補、鋁窗等4個項目施作未完全且施作部分有瑕疵；二樓房間後面有打毛、1樓地板、1樓地面打底、2樓後面砌磚、2樓廁所打底、2樓牆面、地面打底、3樓廁所砌磚、電子恆壓馬達含安裝（包含其電源線15m以內）、LED崁燈（東亞、舞光或同級品，含開孔及安裝）、一個450軌道燈用軌道（含安裝，以米計價，懸吊式另計）等11個項目未施作；磁磚、溢膠泥之1個項目施作未完全但因工程內容為材料，無須進行施工瑕疵判斷等情。本院認楊鋆瀧既已事先預示拒絕修補，就系爭工程並未完工，已如前述，則楊鋆瀧應就前開「有施作且有瑕疵」、「施作未完全且施作部分有瑕疵」、「未施作」、「磁磚、溢膠泥」有依債之本旨履行之情，負舉證之責，惟楊鋆瀧未舉證以實其說，自不足以做為本件楊鋆瀧有利之認定。
⑷陳振芳主張伊額外支付39萬7,862元差額乙情，固提出原證6之收據為憑（見原審卷第95至118頁），為楊鋆瀧所爭執，辯稱：否認該等收據之形式及實質上真正等語（見本院卷第459頁）。惟本院就原證6之收據是否真正為函詢後，業經：①○○○（114年4月11日收據：6萬8,000元、項目：一樓整個樓層地板打石含剔除廚房磁磚及二樓前陽台牆面拆除）。②○○○○○（114年4月11日陳報：5萬2,900元、項目：施作地磚工程）。③○○○（114年4月16日收據：12萬元、項目：油漆工資7萬元及油漆原料5萬元）。④○○○（114年4月16日收據：2,500元、項目：清潔劑耗材及2位工作人員便當）。⑤○○○114年4月15日（114）經研如字第04018號函：3萬5,000元、項目：鑑定事項之收據）。⑥○○○（114年4月21日收據：1萬6,000元及3萬元、項目：電面配置水管、排水、220V電源、110V電源、水電一式、1F～3F電燈、屋頂水塔、開關面板）。⑦○○○○○（114年4月21日估價單：760元、項目：矽利康、開刀、橡膠刀）。⑧○○公司（114年4月15日說明書：1,174元及6,120元、項目：LED燈）。⑨○○○（114年4月24日陳報狀：6萬元、項目：工程廢棄物清運）。⑩○○○（114年6月18日函文註記：3萬6,000元、項目：騎樓牆面抹平、倒吊、門窗縫補、後院樑柱修補抹平、二樓前面房間抹平、抿石騎樓前小斜坡等）。⑪○○○○（114年6月18日文件：4,500元、項目：未記載）。⑫○○○（114年6月18日註記：17萬8,300元、項目：○○○○○○工程請款單）。⑬○○○○○（114年6月19日文件：3,432元、項目：錏花板出貨單）等，以相關文件函覆本院（見本院卷第167至297、299、301至325、341至345、423、427、429、433至435頁），然其餘收據（即水泥及溢膠泥等材料費共計9,930元、○○○清運費用共計172,000元、○○○之安裝冷氣費用25,000元、○○○○○○○○○○○之154,600元）則未函覆，此部分未函覆收據部分無從為陳振芳有利認定。另細查前開編號⑩○○○、⑫○○○之收據內容，顯與系爭契約之工程範圍無涉（見原審卷第23、44至45頁），難以認為係陳振芳為修補瑕疵所支出。是統計前開編號①至⑨、⑪、⑬之收據金額共40萬0,386元（計算式：6萬8,000元＋5萬2,900元＋12萬元＋2,500元＋3萬5,000元＋4萬6,000元＋760元＋7,294元＋6萬元＋4,500元＋3,432元＝40萬0,386元），足認陳振芳需另支付差額10萬0,386元（計算式：40萬0,386元－30萬元＝10萬0,386元）。
⑸基上，本院再審酌系爭工程總價約定為125萬元，陳振芳已給付95萬元；楊鋆瀧於111年5月25日簽約後，未如期完工，且僅施作至同年111年9月4日（見原審卷第245頁），致陳振芳後續須花費時間精力，另委請第三人施作，延宕至同年11月21日始完工點交，並額外支付差額10萬0,386元等一切情況，認為本件190萬元違約金之約定，尚嫌過高，應核減為50萬元，方屬適當。
㈢陳振芳依民法第502條第1項規定，請求楊鋆瀧賠償39萬7,862元差額，亦無理由：
再按如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（參見最高法院99年度台上字第1257號民事判決意旨)。陳振芳主張楊鋆瀧應依民法第502條第1項規定，賠償其另行發包支出差額39萬7,862元云云，然附註②約定屬損害賠償預定性質違約金，詳如前述，陳振芳另依民法第502條第1項規定，請求楊鋆瀧賠償39萬7,862元差額，即屬無據。
六、綜上所述，陳振芳依附註②約定，請求楊鋆瀧給付50萬元本息，為有理由，應予准許；逾此之範圍，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分判命楊鋆瀧給付陳振芳50萬元本息，並依職權為假執行之宣告，及就上開不應准許部分，判決陳振芳敗訴，經核並無違誤，且就附註④部分之理由雖有不同，但結論則無二致，仍應予以維持。兩造各就其敗訴部分提起一部上訴及上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第九庭 審判長法 官 劉長宜
法 官 吳昀儒
法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖家莉
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日