臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第553號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第553號

上訴人

即被告 邱進雄

（現在法務部○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人 許凱翔 律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴字第26號中華民國114年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第2259、5287、7108、7109、8002、8736號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於其附表一編號1至7所示之宣告刑及定應執行刑部分撤銷。

上開撤銷之宣告刑部分，邱進雄各處如附表編號1至7「本院主文欄」所示之刑。

其餘上訴駁回。

撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年拾月。

　　犯罪事實及理由

一、依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件為上訴人即被告邱進雄（下稱被告）對原判決提起上訴。被告於本院審理中及其辯護人於本院審理中均明示僅就刑（含定應執行刑）之部分上訴，對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均不爭執（見本院卷第209至210頁），被告並撤回除刑以外之其餘上訴部分，有撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第215頁）。是本院審理範圍僅限於刑（含宣告刑、執行刑）之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。

二、刑之加重減輕事由：

　㈠被告就原判決附表一編號8部分，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，故依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。

　㈡被告前因施用毒品、搶奪、竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以108年聲字第695號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（甲案），另因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以108年度聲字第858號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（乙案），甲、乙案接續執行，於111年5月13日假釋出監，其中甲案部分已於110年10月9日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而其前揭甲案之執行刑部分，雖與乙案之執行刑接續執行，但仍無礙於甲案已執行完畢之效力（最高法院103年度台非字第43號判決意旨參照），則被告於前案受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，原審認前案即甲案分別涉犯施用毒品、竊盜及搶奪等犯行，其中施用毒品部分本屬具成癮性、自戕性之病患型犯罪，行為人縱然反覆施用毒品，既未必是主觀上有何特別惡性，也未必是無法感受刑罰之教化與威嚇效果；另就前案竊盜及搶奪部分，與本案幫助施用第一級毒品、販賣第二級毒品等犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均屬不同，犯罪手段、動機亦屬有別，則均難僅以被告於前案執行完畢後5年內再犯本案，即認被告對前案刑罰反應力薄弱而有特別惡性，裁量後不依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審上開認定本院予以尊重。

　㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品，係以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以外之事實，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定（最高法院111年度台上字第5320號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中辯稱：其不知道這樣會構成販賣毒品；其有和 陳文德 有好幾次一起去找別人拿毒品，時間記不清楚了；也有幫陳文德和 蔡家宏 拿毒品，但不知這樣是販賣；用安非他命換海洛因部分其不知道這樣是販賣云云（見本院卷第175、177頁），繼於本院審理中供稱：其不知道所為構成販賣毒品罪，其以為這樣僅是幫助吸食毒品，如果這樣構成販賣毒品其認罪，其全部認罪等語（見本院卷第209頁），雖堪可認被告已於本院審理中自白販賣第二級毒品之犯行，然被告於偵查中及原審審理中均否認販賣第二級毒品之犯行，自不符合「偵查及歷次審判中」均自白之要件，而無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　㈣復按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院110年度台上字第2229號、111年度台上字第1165號判決意旨參照）。本院經函查結果，雖經臺灣南投地方檢察署函覆稱被告供稱其毒品來源為 柯博硯 ，業經該署112年度偵字第5957號等提起公訴一節，有該署114年6月4日投檢 景端 112偵8736字第11490130920號函可憑（見本院卷第165頁），另經南投縣政府警察局函覆稱該局於112年7月11日、8月10日查緝被告所供述之購毒上手柯博硯、 張家瑜 到案，柯博硯、張家瑜於警詢筆錄中亦坦承販賣及轉讓毒品與被告等情，有該局114年5月22日投警偵二字第1140030359號函附之職務報告、調查筆錄可憑（見本院卷第137至161頁）。惟查：

　⒈被告於112年3月17日調查筆錄時陳稱：其毒品是向綽號「順發」等朋友買的（見偵2259卷第67頁）；其昨天以前施用的海洛因的來源是跟柯博硯買的；柯博硯有叫張家瑜將海洛因送來給其；張家瑜是其乾妹妹，也是其前妻的親妹妹（見偵卷第2259卷第71頁）；其手機內有向柯博硯購買海洛因的對話紀錄，另還有一個藥頭上游叫 呂家榮 （見偵2259卷第73頁）云云。復於同日偵訊中辯稱：其沒有賣毒品給柯博硯，都是他叫其打電話給藥頭呂家榮，LINE暱稱「順發」；其沒有賣毒品給陳文德，他叫其幫他問，結果對方說錢太少不賣，其打給呂家榮；他量那麼少，在其這邊拿不到有點恨，而其都拿海洛因自己用；陳文德是要安非他命（見偵2259卷第468、469頁）云云。繼於112年3月17日偵查中聲請羈押訊問時辯稱：其都是向柯博硯買第一級毒品海洛因；其自己施食，其否認販賣第一、二級毒品犯行（見聲羈卷第10頁）云云。揆其上開所辯，無非係否認有何販賣毒品之犯行，且就其施用之第一級毒品海洛因來源為柯博硯，而張家瑜曾為之送交海洛因，其另有毒品上手為暱稱「順發」之「呂家榮」等情。被告再於112年9月12日偵查中辯稱：112年2月26日與蔡家宏對話是他要幫其作工，一天給其新臺幣（下同）2500元，做室內裝潢（見偵1709卷第68頁）；112年3月14日對話是其毒癮發作，拜託柯博硯給其一點海洛因，結果柯博硯叫其自己過去（見偵1709卷第70、71頁）；112年3月15日與蔡家宏對話是蔡家宏給其1300元，他找電話給其，其隔天就上去，其上去幫蔡家宏工作只有一次，陸陸續續幾次云云（見偵7109卷第69頁）；112年3月15日其與柯博硯之對話，柯博硯問其有無安非他命，其用冰糖騙取他海洛因（見偵7109卷第71頁）；112年3月16日與柯博硯對話是其去找張家瑜，問小孩的事情，沒有拿到毒品（見偵7109卷第71、72頁）；112年3月16日是其跟蔡家宏說沒有交通工具，其要買臭豆腐、蚵仔麪線，就直接找柯博硯，錢跟油錢直接給他就好（見偵7109卷第70頁）；其沒有在賣（見偵7109卷第72頁）云云，亦均否認其有販賣毒品之犯行。堪認被告於警詢時、偵查中係指認其所施用之第一級毒品海洛因來源係柯博硯、張家瑜，並非指認本件其所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源係柯博硯、張家瑜。

　⒉又南投縣政府警察局函覆稱該局於112年7月11日、8月10日查緝被告所供述之購毒上手柯博硯、張家瑜到案，柯博硯、張家瑜於警詢筆錄中亦坦承販賣及轉讓毒品與被告等情。然依該局114年5月22日投警偵二字第1140030359號函附之調查筆錄觀之，柯博硯於112年7月11日警詢時、張家瑜於112年8月10日警詢時係坦承於112年3月11日、3月13日、3月14日無償提供海洛因與被告，此與被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命（附表編號1至7）犯行並無關連，且上開時間亦在附表編號8之幫助施用第一級毒品犯行（111年12月23日）之後，亦未足認係被告供述此部分幫助施用第一級毒品海洛因之來源而查獲柯博硯、張家瑜。況附表編號8所示幫助施用第一、二級毒品之對象係柯博硯，衡情被告該次犯行之毒品來源自當非柯博硯，而無從為有利被告之認定。

　⒊另被告於112年10月27日偵訊中辯稱：111年12月12日與張家瑜之對話內容其不知道；2000的量是柯博硯給其的東西云云（按此部分應係附表編號3部分；見偵7109第590頁），然檢察官於訊問及被告回答時均並未表示問答所指之標的為何，被告亦辯稱係柯博硯給其之物；而檢察官就此部分販賣第二級毒品之犯行（附表編號3部分）僅起訴被告與張家瑜共犯，並未起訴柯博硯轉讓禁藥或販賣第二級毒品甲基安非他命與被告（臺灣南投地方檢察署112年度偵字第2259、5287、5957、7063、7108、7109、7879、8002、8737、8736號等邱進雄、柯博硯、張家瑜違反毒品危害防制條例案件起訴書，即本案起訴書），且臺灣南投地方法院就柯博硯、張家瑜所犯違反毒品危害防制條例案件，就本件附表編號3部分被告犯行之共犯範圍亦僅認定張家瑜，並不包括柯博硯，亦未起訴此部分之第二級毒品甲基安非他命上手係柯博硯，有臺灣南投地方法院114年度訴緝字第11、12號刑事判決及柯博硯、張家瑜2人之法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第219至232、233至263頁），自難認被告有供出此部分之第二級毒品甲基安非他命來源因而查獲共犯或正犯柯博硯、張家瑜。

　⒋綜上，前揭臺灣南投地方檢察署及南投縣警察局雖稱被告供稱其毒品來源為柯博硯，業經提起公訴；及已查緝被告所供述之購毒上手柯博硯、張家瑜到案等情，惟本件並非因被告供出其所販賣之第二級毒品來源因而查獲柯博硯、張家瑜，且被告所犯幫助施用第一、二級毒品來源與柯博硯、張家瑜無關，自無因被告供述因而查獲其販賣第二級毒品及幫助施用第一級毒品之來源因而查獲柯博硯、張家瑜或其他共犯、正犯，依上開說明，被告無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減免其刑。

　㈤再按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。原判決雖未說明是否依刑法第59條酌減其刑，惟本院審酌被告本件販賣第二級毒品達7次，販賣對象不止一人，被告顯非偶發、單一之犯行，而其交易之金額為1000元、1500元、2500元、1300元、1800元或以物易物價值1000元之毒品，並非極為低微，而販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元之罰金，於此一法定範圍內，對被告予以量刑，並無情輕法重之情事，復考量毒品戕害他人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，竟仍有本件7次販賣第二級毒品犯行，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，其促成毒害之蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，其販賣毒品之行為，縱量處最低刑度，並無過苛之嫌，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

三、對上訴之說明：　

　㈠被告上訴意旨略以：原判決附表一編號1至7部分，其不知道所為構成販賣毒品罪，其以為這樣僅是幫助吸食毒品，如果這樣構成販賣毒品，其全部認罪，希望判輕一點；原判決附表一編號8部分，原審量刑過重云云。被告之辯護人則請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定就附表編號1、2、3

　　（販賣與陳文德部分）、4、5、6（販賣與蔡家宏部分）減輕其刑，並考量本案販賣毒品數量、金額、獲利不多，藥腳本是用毒品之人，僅係吸毒者互通有無之有償轉讓，惡性、情節非重，請依刑法第59條酌減其刑等語。

　㈡上訴駁回部分：

　按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號、108年度台上字第2294號判決意旨參照）。經核原判決以被告本案犯行事證明確，就附表編號8部分係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項幫助施用第一、二級毒品罪，就刑之部分，於判決理由欄敘明被告就附表編號8所為幫助施用第一級毒品罪，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，及不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之理由；並以被告之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係戕害人類身心健康之毒品，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，幫助施用第一級毒品之犯行，實已助長社會上施用他人毒品之惡習，並可能使施用者導致精神障礙與性格異常，並將造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所為予非難；斟酌被告犯罪情節兼衡被告自 陳國中 肄業之智識程度、經濟狀況清寒、擔任道路邊坡修繕工人、離婚、獨居等家庭生活情狀，分別量處如附表編號8「論罪科刑及沒收」欄所示之宣告刑，原審上開所為認定與卷內事證相符，已參考刑法第57條所定各審酌事項，就此部分之宣告刑並無過重之情事，未違背罪刑相當原則，量刑尚稱妥適，應予維持。被告雖以前詞提起上訴，而請求改判較輕之刑。惟本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之免其刑規定之適用，已如前述，而被告所犯幫助施用第一級毒品罪，法定刑為5年以下6月以上有期徒刑之罪，縱依幫助犯之規定減其刑，原審判處有期徒刑7月，已屬從輕之低度量刑，且無量處最低刑仍嫌過重之情事，而不符合刑法第59條之減刑要件。而被告於原審準備程序中否認此部分幫助施用第一、二級毒品之犯行（見原審卷一第139、140頁），復改稱承認此部分犯行，旋改辯稱柯博硯施用之毒品非出於其幫忙取得云云（見原審卷一第140頁），繼於原審審理中否認此部分犯行（見原審卷一第256頁），再於原審審理中供稱其主張是基於幫助施用海洛因及甲基安非他命所為（見原審卷一第333頁），又改辯稱其只有聯絡「黑仔」，告知柯博硯買海洛因及甲基安非他命的事情，其等有無見面及交易其不清楚（見原審卷二第142頁），柯博硯叫其打電話給「黑仔」，也不知道為什麼，柯博硯有講要買什麼毒品，但其沒有注意聽，他沒有講要購買的數量；其不知道柯博硯要買的毒品種類及數量云云（見原審卷二第242、243頁），避罪妄翻，說詞反覆，雖終能於本院審理中坦承此部分犯行，然原審就此部分犯行量處之宣告刑甚輕，此部分犯後態度之更易，尚無足影響本案此部分量刑之結果，被告上訴意旨所陳各節縱予納入考量，均無足動搖原判決此部分所處之刑，是認被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

　㈢撤銷改判部分：　

　⒈原審經審理結果，就被告所犯如附表一編號1至7所示販賣第二級毒品罪之犯行予以科刑，固非無見。惟按刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯罪後態度是否良好依據之一，事實審法院以被告有無坦承犯行列為量刑審酌事項，即無不可（最高法院106年度台上字第3479號判決意旨參照）。被告雖於偵查中、原審審理中及本院準備程序否認此部分犯行，然於本院審理中坦承此部分販賣第二級毒品之行為，且於偵查中指訴其施用第一級毒品海洛因之來源，雖經本院調查後就被告所犯附表編號1至7販賣第二級毒品部分認並不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑要件，而無從適用上開規定減免被告之刑，且本院亦認並無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，惟就販賣第二級毒品罪之法定刑最輕為10年以上有期徒刑觀之，此等有利於被告之量刑因子，堪可為刑法第57條第10款犯罪後態度之評價，原判決未及審酌，就此部分之所為量刑結論即難謂允洽。原判決就被告此部分所為量刑既有前述未及審酌之處，而無可維持，被告上訴意旨指摘原判決附表一編號1至7部分量刑不當，此部分上訴為有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號1至7所示宣告刑予以撤銷改判，原判決所定應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。

　⒉爰審酌被告有法院前案紀錄表所示多項犯罪前科，素行不佳，明知毒品對我國社會安寧秩序及國人身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利而為附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通與氾濫，應受刑罰非難，其於偵查中、原審審理中否認犯行，終能於本院審理中坦承犯行，且就其施用第一級毒品之來源向警方供述而查獲其他正犯，就本案部分雖不符合毒品危害防制條例第17條第1、2項減免其刑或減刑之規定，然非無指證另案、戴罪立功之舉，及其各該販賣第二級毒品之金額、重量、犯罪情節，暨被告自陳國中肄業之智識程度、經濟狀況清寒、擔任道路邊坡修繕工人、離婚、獨居等家庭生活情形等一切情狀，分別量處如附表編號1至7「本院主文欄」所示之刑，並就上開撤銷改判部分與前述上訴駁回部分所處之刑，衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類、責任非難重複程度，經整體評價後，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張　國　忠

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李　雅　俐

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　　　葳

以上正本證明與原本無異。

附表編號8部分不得上訴，其餘得上訴。

得上訴部分如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　皓　凡

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

附錄法條：

刑法第30條：

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

毒品危害防制條例第4條第2項：

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表：（即原判決附表一部分）