裁判字號：最高法院86年台上字第3318號刑事判決
裁判日期：民國86年06月05日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三三一八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年七月二日第二審判決（八十五年度上訴字第六七九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第五七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○因認其前妻 古梅美 與 蔡佳宏 間有不正當之男女關係，並認蔡佳宏時有對其武力挑釁之舉動，積蓄有不滿之怒氣，竟於民國八十四年七月二十二日凌晨二時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號附近，尋得蔡佳宏與古梅美，值蔡佳宏持刀相向之際，基於殺人之故意，以其自有自住處携出原欲作為防身用之西瓜刀朝蔡佳宏之身體頭、胸等重要部位砍擊數刀，至蔡佳宏倒地後即離去，致蔡佳宏前額受傷四公分、左胸受傷二十八×五×五公分並傷及肺部，左手、左右腳亦各受有刀傷，蔡佳宏嗣為人送醫得救，由警循線查獲被告，並扣得西瓜刀一把，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，但經審理結果，被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而該罪屬告訴乃論，茲據告訴人蔡佳宏於第一審審理中撤回告訴，乃撤銷第一審諭知被告殺人未遂罪刑之判決，改判不受理，固非無見。
惟按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。卷查被告砍殺被害人蔡佳宏共八刀，計「頭部一刀，左上腹部一刀、左手一刀、左小腿約三刀、右小腿三刀」，其中左胸（即上述所謂之左上腹部）一刀，傷口長二十八公分、寬五公分、深五公分，已傷及肺部，左右腳所受之傷，亦有長達二十公分、寬五公分、深四公分者，業經被害人蔡佳宏於警訊時指訴綦詳（見警卷第三頁），並有診斷書乙份附卷可稽，而被害人蔡佳宏左右腳，何以受傷，復據蔡佳宏先後供稱：「他（指被告）砍我的胸部，我倒下時，他再砍我的腳」（見第一審卷第五十頁），「我被甲○○砍了倒地之後，我再用腳去抵擋他的刀，腳才受傷」（見同上卷第五十一頁），「我受傷倒地後，他又砍我的腳」（見原審卷第四十六頁）。綜上證據觀之，足見被告於砍傷蔡佳宏左胸深及肺部倒地後，不肯罷手，猶在蔡佳宏以雙腳抵擋中，繼續砍殺六刀，其下手之兇狠，可想而知，能否謂無殺死蔡佳宏之犯意，饒有研求之餘地。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服（本院四十四年台上字第二十一號判例參照）。本件原判決理由以被告砍倒被害人蔡佳宏後，即叫古梅美將被害人送醫，未繼續追殺，迭據蔡佳宏、古梅美、 蘇耐 證稱屬實（見原審卷第四十六頁反面、第三十頁，第一審卷第九十二頁正面），資以認定被告無殺死被害人之犯意云云（見原判決正本第二頁正面第十二行－第十五行），但關於何人「叫古梅美將被害人蔡佳宏送醫」一節，蔡佳宏於第一審審理中係供稱：「他（指被告）砍完就走了，我才叫古梅美送我去醫院」「我發覺受傷後才叫古梅美送我去醫院」（見第一審卷第五十頁、第五十一頁），而第一審承審法官就此訊之被告：「你為何砍完蔡佳宏就走了﹖」，被告係供稱：「我有叫 蘇鑾英 （即蘇耐）過去看他（指被害人）的傷勢」（見同上卷第五十一頁），證人古梅美於偵查中亦證稱：「……後來蔡佳宏叫我將他送醫……」（見偵查卷第十九頁），上述與原審採擇之互異證據，何以不足採取，原審未加闡述，自有理由不備之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十四日