裁判字號：最高法院86年台上字第3310號刑事判決
裁判日期：民國86年06月05日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三三一○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇章巍律師右上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二日第二審判決（八十五年度上易字第一五六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第二六九九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十年一月十五日，透過 詹琨琦 經 徐黃鶴 同意，以徐黃鶴名義，在台北市○○○路○段○○○號二樓首都證券股份有限公司（下稱首都證券公司）開立四二一一之一號帳戶，委託該公司買賣股票，並以被告之會計 李舒惠 名義，在上海商業儲蓄銀行儲蓄部設立0000000之一號帳戶，以該帳戶之支票辦理交割手續。因進出金額甚鉅，未有違約情事，博得首都證券公司之信任。八十一年九月間，被告明知經濟狀況已然不佳，李舒惠久任其會計，亦知其情事，竟蓄意隱瞞週轉不靈之事實，二人基於共同概括犯意之聯絡，於八十一年九月二十二日推由李舒惠利用上開帳戶，連續委託首都證券公司向集中交易市場報價，經有人承諾接受，買進在證券交易所上市之如原判決附表一所示福元等股票，其買進股數、金額如原判決附表一所示，總金額為新台幣（下同）三千六百萬六千元。又於同月二十三日再連續委託首都證券公司向集中交易市場報價，經有人承諾接受，賣出在證券交易所上市之如原判決附表二所示太設等股票，其賣出股數、金額亦如原判決附表二所示，總金額為三千五百三十一萬一千元。二人復利用於同月二十三日辦理上開買進股票交割之機會，共同意圖為自己不法之所有，推由李舒惠出面，持李舒惠為發票人，上海商業儲蓄銀行儲蓄部為付款人，面額分別為三億九百零四萬九千八百零八元、一千萬元，票期均為八十一年九月二十四日，票號第0000000、0000000號之支票二紙，佯為辦理該批股票之交割，要求首都證券公司簽發差額支票供其週轉，首都證券公司誤信被告尚有資力可供支票兌現，不虞有詐，遂應其要求，簽發以該公司為發票人，付款人上海商業儲蓄銀行儲蓄部，以徐黃鶴為指定受款人，面額共二億八千三百零三萬五千二百二十四元之差額支票十九紙（票號、金額及發票日期詳如原判決附表三所示）交付李舒惠，供被告向 蕭美華 、 許麗琴 、 張明榜 等人融資。被告得手之後，即於八十一年九月二十六日搭機潛赴美國，其以李舒惠名義簽發之上開二紙辦理交割支票，屆期經提示後遭退票，而不履行交割，首都證券公司始知受騙。而上開賣出之股票，亦不履行交割，均足以影響市場秩序等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯（證券交易法第一百七十一條，刑法第三百三十九條第一項）從一重論處甲○○共同連續在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書其所宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定，其判決當然為違背法令。又上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第一百五十條前段定有明文。而證券交易法第一百五十五條第二項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，又係指不在集中交易市場以競價方式買賣有價證券之情形而言。此觀財政部證券管理委員會七十一年八月二十三日（七一）台財證㈢字第一四二九號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第二條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃枱進行之交易行為，簡稱櫃枱買賣。」及第四條規定：「櫃枱買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」不難明瞭。本件被告委託首都證券公司，向集中交易市場報價，經有人承諾接受，買進及賣出在證券交易所上市如原判決附表一、二所示之股票，均不履行交割，足以影響市場秩序，為原判決所認定之事實。被告既係委託首都證券公司向集中交易市場報價買進及賣出上市股票，是否得認於證券商營業處所買賣有價證券，殊堪研求。原判決未詳敍述其論據，逕適用證券交易法第一百五十五條第二項，準用同條第一項第一款規定，依同法第一百七十一條論處被告共同連續在集中交易市場報價，業經有人承諾接受，而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑，已有可議，且所宣示之主文、適用法條與所載事實、理由，俱難謂無矛盾之違法。㈡刑事訴訟法制本乎發見實質真實本旨，其採為判決基礎之事實，必須顯現於審判庭者，方得為之。而審判期日審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實訊問被告，俾確定審判範圍，及使被告為適切之防禦，觀之刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十七條規定甚明。查閱原審審判筆錄記載，原審於八十五年六月二十五日上午十時二十分審判期日審判長法官於訊問上訴人即被告甲○○之上訴意旨外，並未就其被訴違反證券交易法及詐欺事實，逐一調查訊問，自亦難謂其程序踐行，於法無違，遽行判決，併有未合。㈢原判決採為被告不利證據之共同被告李舒惠陳述，認定被告借用李舒惠名義之0000000－0號帳戶為其支票辦理交割手續之帳號云云。但李舒惠取得首都證券公司找還之十九張支票後，倘確將質借而來之款項，匯入其自己之六九四九○－九號帳戶內，未遵被告之囑匯入前開0000000－0號帳戶之內，其因安在﹖此與判斷被告否認犯罪之辯解，是否全不足取攸關，原審未作進一步調查逕為被告不利之認定，尤嫌速斷而不足以昭折服。檢察官及被告上訴意旨，均分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十二日