裁判字號：最高法院88年台上字第5056號刑事判決
裁判日期：民國88年09月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五○五六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一九六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第五七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月二十二日凌晨二時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號附近，遇見其前妻 古梅美 與被害人 蔡佳宏 同行，上訴人與被害人互瞄一眼而發生口角，被害人即持水果刀先刺向上訴人；上訴人為防衛其生命權，竟基於殺人之犯意，取出所有之西瓜刀朝被害人頭、胸等致命部位及雙脚砍殺八刀，被害人經送醫急救倖免於死等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查，㈠、刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。本件原判決論述「案發後被害人經人送醫，該派出所警員 許記榮 到醫院瞭解案情時，被害人家屬已猜測係被告行凶，業據許記榮於本院調查時結證在卷。」（見原判決第五頁第十、十一行），因認上訴人不合自首之要件。惟被害人家屬究係指何人﹖如何「猜測」係上訴人行兇﹖且該家屬向警員許記榮報告之內容為何﹖更有進者，該有偵查犯罪職權之警員許記榮究否因而知悉、發覺上訴人犯罪﹖凡此與上訴人所為是否符合自首之要件攸關，乃原審並未深入調查明白，率以案發後被害人家屬已「猜測」係上訴人行兇一節，認為不符自首之要件，尚嫌理由矛盾。㈡、被害人指證案發當時，上訴人一語不發便持刀砍伊，伊並未持刀先砍殺上訴人云云（見原審八十五年度上訴字第六七九號卷第四十五、四十六頁），倘屬無訛，則上訴人並非因被害人先動手刺殺，為防衛自己，始持刀砍殺被害人，即與正當防衛之要件有間。究竟實情如何﹖原審對此不利於上訴人之證言，究否可採，未予詳細審究，並於理由中論述，自屬未盡調查能事。
㈢、上訴人於審理中一再陳稱，行兇所用之西瓜刀為古梅美所有（見八十五年度上訴字第六七九號卷第十七頁背面、第三十一頁、第五十六頁背面），究否實情﹖原審亦未詳予調查，並說明其所憑之證據及理由，即逕認該把西瓜刀為上訴人所有而依法沒收，亦嫌理由不備。本件上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月十四日