裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1948號刑事判決
裁判日期：民國113年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1948號上訴人即被告 唐自民 選任辯護人 黃匡麒 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第504號，中華民國113年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第62660號；112年度偵字第13588號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號2所示罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
唐自民犯如附表一編號2「本院主文欄」所示之罪，處如附表一編號2「本院主文欄」所示之刑。
其他上訴駁回。
事實
一、唐自民知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，且亦屬藥事法規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：
㈠、唐自民基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年8月31日11時40分許，以附表二編號1所示行動電話與 古忠正 相約見面，旋於同日12時55分許，前往古忠正位於新北市○○區○○路000巷0號之住處，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命供古忠正施用。
㈡、唐自民於同日晚間7時許，在上址因聽聞古忠正表示尚有施用甲基安非他命之需求，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先與古忠正議定以新臺幣（下同）1萬500元之代價出售重量4公克之甲基安非他命，嗣於同日20時2分許，向古忠正收取現金1萬500元後，旋前往位於新北市○○區某身分不詳之網友住處以1萬元購入甲基安非他命，嗣於同日21時9分許以附表二編號1所示行動電話與古忠正聯繫後，於同日21時59分許返回古忠正住處巷口，將所購得重量4公克之甲基安非他命交付古忠正後離開現場。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人古忠正於警詢所為證述無證據能力，但證人古忠正於檢察官訊問中所為證述應具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查被告唐自民之辯護人於本院審理中就證人古忠正於警詢所為證述認屬傳聞證據而爭執其證據能力（見本院卷第93頁），而上開證人等於警詢中所為證述確屬被告以外之人於審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用，自屬無證據能力，本院亦不使用證人古忠正於警詢中之證述用以證明被告如事實欄所示之犯行。至證人古忠正於檢察官訊問中所為證述，業經檢察官於訊問前命其等具結，且其等證述於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，又證人古忠正於原審審理中均經傳喚到庭，依法進行交互詰問，上開證據復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認上開證人等於檢察官訊問中所為之證述，應具有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日對其證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第93至96頁），另關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就事實欄一、㈠所示轉讓禁藥之犯行坦承不諱，然矢口否認有事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品之犯行，其辯稱：我雖然有於事實欄一、㈡所示時間、地點向古忠正收取1萬500元，並以1萬元向上游購買甲基安非他命，但當時是因為我帶去古忠正住處的甲基安非他命用完了，我們在討論要合購，當時古忠正要買的就是4公克1萬元，我自己也要買1公克，我們本來要一起去買，但古忠正剛好有朋友來，所以古忠正就去超商領1萬500元給我，其中500元是給我搭計程車的車錢，剩下1萬元是毒品的對價，我認為我的行為應該是屬於幫助持有而非轉讓或販賣第二級毒品等語。經查：
㈠、就事實欄一、㈠所示轉讓禁藥犯行部分：訊據被告就其於事實欄一、㈠所示時間、地點，提供甲基安非他命無償供古忠正施用等情，業據證人古忠正於檢察官訊問中證述明確（見偵62660卷第51至58頁），另有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見他卷第16至17頁）、被告與古忠正對話訊息截圖（見他卷第24至28頁）、臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第272號鑑定書（見他卷第20頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見他卷第21頁）、監視錄影畫面截圖（見他卷第22至23頁）、被告所騎乘車號000-000號重型機車詳細資料查詢（見他卷第45頁）為證，且被告亦坦承確有此情，足認被告上開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信，是就此部分事實應足堪認定。
㈡、就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行部分：⒈被告於事實欄所示時間、地點向古忠正收取1萬500元後，旋
前往新北市○○區某不詳地點，向其毒品來源購買第二級毒品甲基安非他命後，於同日晚間9時59分許返回古忠正住處並將其所購入之甲基安非他命4公克交付給古忠正等情，業據證人古忠正於偵查及原審審理中證述明確（見偵62660卷第51至58頁；原審卷第122至128頁），另有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見他卷第16至17頁）、被告與古忠正對話訊息截圖（見他卷第24至28頁）、臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第272號鑑定書（見他卷第20頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見他卷第21頁）、監視錄影畫面截圖（見他卷第22至23頁；偵卷第29至30頁）、被告所騎乘車號000-000號重型機車詳細資料查詢（見他卷第45頁）為憑，且被告亦坦承確有此情，是上開情節應首堪認定。
⒉至被告主觀上具有販賣第二級毒品之犯意此情，證人古忠正
於檢察官訊問中證稱：我的毒品來源是被告，111年8月31日我交給被告1萬500元購買4公克的甲基安非他命，其中500元是給被告的車馬費等語（見偵62660卷第51至53頁），另於原審審理中證稱：我認識被告大約1年，是網路上的朋友，有見過大約4、5次，跟被告見面就是聊天和施用毒品。111年8月31日我有跟被告一起向藥頭購買甲基安非他命，當天是被告用通訊軟體跟藥頭聯絡，對方說買1公克是2,500元，我買4公克就是1萬元，被告有給我看這些訊息。當時因為我原本要跟被告一起去土城拿毒品，但我臨時有事，所以我就請被告坐計程車去買，這500元是計程車的車資，因為我要拿的份量比較多，我臨時不能去，覺得不好意思，所以我出車錢請被告去拿，後來被告把毒品拿到我住處的巷子外並交給我，我拿到了4包，但重量我沒有秤等語（見原審卷第122至128頁），是由證人古忠正之上開證述可知，證人古忠正透過被告購買毒品，證人古忠正除交付被告交易4公克甲基安非他命之對價1萬元外，尚交付500元之差額。
⒊雖被告及證人古忠正就交付該差額之目的均稱係車資，然查
被告與證人古忠正均陳稱：被告自己也有要向上游購買甲基安非他命等語（見原審卷第124頁、第134頁），故購買甲基安非他命之車資被告自當負擔，然被告竟收取證人古忠正所貼補之車資500元，足認被告向證人古忠正所收取上開車資應屬被告所獲取之販賣第二級毒品利潤，是被告主觀上自具有賺取報酬之意圖，且被告客觀上有收取購買毒品價金，並持以向其毒品來源購買甲基安非他命，旋將之交付予證人古忠正之販賣第二級毒品構成要件行為，則被告所為自屬販賣第二級毒品罪。
⒋按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利
可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。查被告與證人古忠正屬僅數面之緣之朋友關係，其等不具有深厚之友誼，倘非有利可圖，實無理由甘冒重責而以身涉險，更無須親自前往毒品來源為證人古忠正購買第二級毒品並送交證人古忠正之理，況證人古忠正除交付之向上游購買4公克甲基安非他命之對價1萬元外，尚且交付500元給被告，足認被告確實有賺取販賣第二級毒品之價差，則由此益徵被告確係基於營利之意圖而販賣上開第二級毒品甚明。
⒌被告之辯護人雖以：被告之行為應屬幫助持有第二級毒品等
語為被告辯護，然查被告主觀上具有賺取交易價差之營利意圖已如前述，則被告之主觀已具有販賣第二級毒品以營利之情，且被告所為客觀行為與販賣第二級毒品之客觀構成要件該當，則被告所為自該當販賣第二級毒品，被告辯護人前開所辯自不足採信。
㈢、綜上所述，被告如事實欄一、㈠及㈡所示犯行均堪以認定，被告就事實欄一、㈡所辯尚不足採，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，復為藥事法所公告列管之禁藥。被告就事實欄一、㈠所為轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上，且所轉讓之對象為成年人，是應同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，二者屬法條競合。為能充分評價被告轉讓甲基安非他命之不法行為，自應優先適用刑度較重之藥事法規定。
㈡、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；次核被告就事實欄一、㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告將上開毒品販賣與證人古忠正前之持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、㈠及㈡所犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪間，其犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈢、刑之加重減輕事由：⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字
第2703號判決判處有期徒刑4月確定，部分易服社會勞動後，於110年8月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可參。是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。惟本院審酌前揭所犯與本件所犯之罪名不同，犯罪情節、動機、目的、手段有異，難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。
⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈠部分，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，其所為雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，惟應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告如事實欄一、㈡所交易之第二級毒品甲基安非他命數量僅為4公克，所得對價亦僅1萬元，其交易之數量、對價均非至鉅，是被告雖有販賣第二級毒品之犯行，然其應屬中、小盤販賣者，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販，犯罪情狀尚非嚴重，且被告就販賣第二級毒品之客觀經過均坦承不諱，可見其並非全無悔意，尚非惡性重大之徒，綜核以上各情，認依毒品危害防制條例第4條第2項規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就被告事實欄一、㈡所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑。
三、上訴駁回部分（即事實欄一、㈠轉讓禁藥犯行部分）：
㈠、被告上訴意旨略以：原判決就轉讓禁藥罪部分量刑過重，這部分犯行我都承認，希望從輕量刑等語。
㈡、原審以此部分被告犯轉讓禁藥罪，罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告前有施用、持有毒品之前案紀錄，明知甲基安非他命係毒品及列管之禁藥，具有高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓予他人，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之素行、領有身心障礙證明、為低收入戶，有身心障礙證明、低收入戶證明書附卷可佐（見原審卷第71頁、第75頁），及其於審理中自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、手段，轉讓禁藥之數量、次數、對象等情，量處有期徒刑3月。另說明附表二編號1所示之行動電話，為被告所有供如事實欄一、㈠所示轉讓禁藥犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。核其認事用法並無不當，且已具體說明量刑審酌事由，並具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於量刑原則，況原判決就被告事實欄一、㈠轉讓禁藥犯行所量處之刑度，實已接近該罪之最低法定本刑，是原判決量刑並無失之過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告以前詞為由上訴請求從輕量刑等語，為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決部分（即事實欄一、㈡販賣第二級毒品犯行部分）：
㈠、原審以被告犯轉讓禁藥罪，事證明確，而予以論罪科刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟被告主觀上具有營利之意圖已如前述，原審判決就此部分認係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪即有未洽。被告上訴主張其行為屬幫助持有第二級毒品雖無理由，然原判決既有前開違誤，自應由本院撤銷改判。又原判決關於事實欄一、㈡之宣告刑既經本院撤銷，原定應執行刑之基礎即不復存在，就其所定之應執行刑部分自應併予撤銷。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康，對社會治安更造成極大之危害，竟為圖私利而予以販賣，造成毒品氾濫，是被告所為自屬非是。又被告就事實欄一、㈡犯行否認犯行，態度難稱良好。再衡其自陳國中畢業之學歷、未婚，目前在宮廟擔任工作人員等智識程度與生活狀況(見本院卷第100頁)，暨其犯罪動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如附表一編號2「本院主文」欄所示之刑。
㈢、沒收部分：⒈附表二編號1所示之行動電話，為被告所有供如事實欄一、㈡
聯絡購買甲基安非他命以犯賣所用之物，業據被告供述明確（見原審卷第63至64頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。又該行動電話既已發還被告，現為被告持有中，應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告為事實欄一、㈡販賣第二級毒品犯行，已收取現金1萬500元，業據認定如前，是該未扣案之款項即屬被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得，且為被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第七庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國113年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實原審主文本院主文1事實欄一、㈠唐自民轉讓禁藥，處有期徒刑參月。未扣案如附表二編號1所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。2事實欄一、㈡唐自民轉讓禁藥，處有期徒刑伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍佰元及如附表二編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。唐自民販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍佰元及如附表二編號1所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二編號物品名稱及數量1REDMI廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）