裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1728號刑事判決
裁判日期：民國113年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1728號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告彭士豪選任辯護人張寧洲律師(法律扶助)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第426號，中華民國113年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第15114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項(本院審理範圍)：查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號判決意旨參照）。
觀諸上訴人即被告(下稱被告)及其辯護人、檢察官上訴書狀及於本院審理時所述（見本院卷第104頁），均已明示僅就原審之量刑提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條規定及其修法理由，本院僅就原判決關於被告刑之部分為審理，至於被告、辯護人及檢察官表明不上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條及沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍內，合先敘明。
貳、實體部分(刑之部分)：
一、累犯部分：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度壢簡字第2098號判決判處有期徒刑2月確定，並於110年4月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第50頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡諸被告於上開前案所為係施用毒品案件，與其於本案所為販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪等犯行，罪質尚有不同，又該案執行完畢迄本案犯罪行為時，已逾2年之時間，均有上開前案紀錄表可徵，尚不能僅以被告因上開前案而於本案構成累犯，即認其確實對刑罰反應力薄弱或具有特別之惡性，就被告所犯上揭之罪，爰不予加重其本刑。
二、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審審理時均為自白其犯行(於本院審理時，無正當理由不到庭)，是其所涉前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告於警詢中供出其毒品上游為「超弟弟」（見偵卷第17至18頁），然本案並未查獲「超弟弟」，亦無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，業據臺北市政府警察局刑事警察大隊112年12月11日北市警刑大毒緝字第1123054360號函覆明確（見原審卷第143頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。至上開函文固亦指出刑事警察大隊於112年8月7日再次查緝被告到案，經被告供稱毒品來源亦有綽號「小麥」之男子，目前仍在追查等情，有上開函文及所附臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書1份(見原審卷第193至195頁)在卷可參，惟此係被告因另案又遭刑事警察大隊追緝到案，容與本案無涉，自無從援引為本案之毒品上游而予以減刑，附此敘明。
四、刑法第59條之適用：㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。㈡經查：
1.被告就販賣第二級毒品部分，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處5年以上有期徒刑，不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
2.至被告就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審所為之量刑，並無過苛而有情輕法重之嫌，在客觀上尚無足以引起一般之同情之情事，是被告就此部分自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
五、被告就販賣第二級毒品部分，因有前揭二種以上之減輕事由(毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條)，應依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。
六、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。並審酌被告明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，兼衡被告之犯罪紀錄，併考量其販賣及持有之數量，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月(販賣第二級毒品部分)及有期徒刑10月(持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分)，並定其應執行之刑為有期徒刑3年等節，本院經核原審之量刑尚屬允當，應予維持。
七、檢察官及被告之上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：被告為圖私人利益而販售毒品，助長
毒品之流通，戕害國民健康，亦查無有何情輕法重或情堪憫恕之特殊情形，原審判決逕予適用刑法第59條予以減刑，認事用法顯有錯誤。被告販賣第二段毒品甲基安非他命既遂；持有第二級毒品甲基安非他命24包(總毛重61.884公克，總純質淨重38.5143公克)，數量甚多，原審就被告販賣二級毒品罪僅量處被告有期徒刑2年8月；就被告持有二級毒品純質淨重超過二十公克以上部分，僅量處被告有期徒刑10月，量刑均顯然過輕，未符罪刑相當之比例原則云云。
㈡被告上訴意旨略以：被告犯後坦承並供出上游，犯後態度良
好，且有悔悟之心，被告販賣二級毒品甲基安非他命淨重僅
0.9718克，其量極微，縱原審已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條予以減輕刑期，然原審量刑猶仍過重；被告所持有二級毒品亦非大量，僅係供自己施用，實屬輕微，對社會之危害尚非屬重大，原審未依刑法第59條予以減輕，有情輕法重之情，請減輕其刑，以啟自新云云。
八、本院之認定：㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘
於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。本院經核原判決既於理由欄內以行為人責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，是以，原審就所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內，各量處前開之刑，其量刑尚稱妥適，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在。
㈡又原判決已於理由欄詳論審酌被告於本案犯罪所生之損害；
犯後態度部分，其於偵查及法院審理時均坦承犯罪，爰為有利考量；犯罪動機、目的暨考量其於審理中所自承之生活狀況、智識程度，於偵查、原審審理時始終供述詳實，並採為重要之量刑因子，復考量其犯罪之手段、情節，及被告於原審審理時之犯後態度等刑法第57條各款所列事項，並衡酌被告之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，就其所犯上開各次犯行，在本案法定本刑之範圍內，量處上開各有期徒刑及定其應執行之刑，其量刑及定應執行之刑等節，尚稱妥適，客觀上並無過苛之問題，是以本院經核原審之量刑(含定應執行刑)，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，經核於法俱無不合，原判决復綜衡卷內事證，就被告所犯本案之犯罪類型、次數、犯罪時地等情為整體評價，原審定其應執行刑為有期徒刑3年，就被告就販賣第二級毒品部分，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利，容有情輕法重之嫌，而依刑法第59條減刑；並就其持有二級毒品純質淨重超過二十公克以上部分之量刑，並無過苛而有情輕法重之嫌，在客觀上亦無足以引起一般之同情之情事，是被告就此部分自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從形式上觀察原審所為上開刑度(含定應執行刑部分)，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，經核於法俱無不合，並無檢察官或被告上訴意旨所指量刑不當或有倚輕倚重之情。
㈢準此以觀，檢察官及被告上訴意旨，各以原審量刑及定應執
行刑不當等節，經核要非可採，已如前述，其等之上訴均為無理由，俱應予以駁回。
九、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官劉兆菊法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國113年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。