臺灣高等法院113年度上訴字第1527號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1527號刑事判決

裁判日期：民國113年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1527號上訴人即被告 趙學堯 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1331號，中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第33332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，趙學堯應執行有期徒刑陸年捌月。
理由
壹、審理範圍：上訴人即被告趙學堯不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第79至80、122頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、原判決認定之事實：㈠被告知悉甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級、第三級毒品，不得販賣、持有或逾量持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二、三級毒品之犯意，先後與 陳子紘 、 張宇鈞 等買家聯繫毒品買賣事宜，各達成買賣甲基安非他命、愷他命之合意後而販售共10次（各次販賣對象、時間、地點、毒品數量、金額、款項交付及毒品交易方式等，詳如原判決附表
一、二所示）。㈡被告意圖營利，與 吳峰興 （檢察官另行偵辦）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國112年8月24日，由吳峰興負責聯繫購毒者 黃振軒 ，並指示黃振軒將新臺幣（下同）2萬5,000元之款項匯至被告中國信託商業銀行帳戶內，並通知被告以超商交貨便方式寄送毒品，共同以2萬5,000元之價格，販賣甲基安非他命17.5公克與黃振軒。惟被告尚未及將如原判決附表三編號1之毒品寄出前，即於112年8月24日13時5分許，為警查獲而未遂。
二、被告所犯罪名：㈠上開「一之㈠」如原判決附表一⑴編號1、3、4、7，均係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；⑵編號5、6、8，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；⑶編號2，係犯同條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，被告所犯二罪，依想像競合犯規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷；㈡上開「一之㈠」如原判決附表二編號1、2，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；㈢上開「一之㈡」部分，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，此部分與吳峰興為共同正犯。被告所犯上開十一罪，應分論併罰。
參、科刑之說明：
一、累犯不予加重其刑之說明：被告前於108年間，因持有毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以108年度審簡字第394號、108年度簡字第1945號判決判處有期徒刑3月、3月確定，分別於108年5月7日、同年11月12日易科罰金執行完畢，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。然檢察官關於被告是否構成累犯、是否有加重其刑之必要一事，於起訴書中並無任何記載，在原審及本院審理中科刑辯論時亦僅主張「…被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由，其餘請依法審酌」、「原審量刑適當，請駁回被告上訴」（原審卷第150頁、本院卷第134頁），既未有何主張亦未具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院自毋庸依職權調查並為相關之認定。
二、被告雖已著手上開「貳之ㄧ㈡」販賣第二級毒品犯行，惟未及寄出即為警查獲，被告此部分犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、被告於偵查及原審審理時均坦承上開各次販賣第二級、第三級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行（偵卷第155至164頁、原審卷第149頁），上訴本院亦未再就事實及罪名有所爭執，應認其仍坦認上開各次犯行，是被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就上開「貳之ㄧ㈡」販賣第二級毒品未遂犯行依刑法第70條規定遞減之。
肆、上訴之判斷：
一、上訴駁回（原判決如附表「原判決主文」欄所示之宣告刑部分）：
㈠被告上訴意旨略以：被告並非販毒集團，販賣對象僅有2人，
獲利甚微，與大宗走私或利用幫派組織結構販毒者相較，對社會之危害較低，且販賣之時間在1、2個月之內，是請求依刑法第59條酌減其刑；另被告於偵查中有向警察、檢察官供出毒品來源；縱使認定被告未供出上游，也只是因為沒有抓到，被告實在已經努力供出來源，請求從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為該條例第17條第1項明定。被告雖辯稱其毒品來源是 陳家祥 、 楊翰淵 ，然經原審及本院先後函詢查獲之檢警均復以，並未因被告之供述查獲楊翰淵、陳家祥，「被告無法提供2人所使用之行動電話門號、實際住居所等相關具體資訊，本大隊多次前往渠等戶籍地埋伏守候，均未發現2人行蹤」等情，有臺灣臺北地方檢察署112年11月24日北檢 銘玉 112偵33332字第1129117153號函、113年5月13日北檢銘玉112偵33332字第1139045752號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年12月1日北市警刑大八字第1123012874號函、113年5月17日北市警刑大八字第1133031680號函等在卷可稽（原審卷第125、127頁、本院卷第111、113頁），被告亦供陳：我私下有打電話詢問抓我的警察，警察說最主要要有對話紀錄，但楊翰淵都習慣刪除訊息，而我自己的對話紀錄也刪除了等語（本院卷第133頁）。是無證據足以證明本案被告販賣之毒品與陳家祥、楊翰淵有關，被告辯稱其毒品來源為陳家祥、楊翰淵，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，尚非可採。⒉本案無刑法第59條酌減其刑之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦
即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，依刑法第60條之規定，自係指先依法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑觀之，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，是益徵販賣毒品對社會風氣及治安危害重大。且毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，提高本條第1至5項各罪之罰金刑暨第2項製造、運輸、販賣第二級毒品罪之法定刑為10年，其立法理由：「一、考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正第1項至第5項，提高罰金刑。二、另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」益見政府積極尋求遏止毒品犯罪之決心，法院於類此案件適用刑法第59條時，尤應謹慎，避免恣意。
⑵被告犯如上開「貳之一」原判決所認定各次犯行，販賣毒品
對象雖僅陳子紘、張宇鈞、吳峰興3人，而吳峰興部分尚未完成交易即為警查獲，其他各次交易之數量尚非鉅額，然被告原欲販賣予吳峰興之甲基安非他命重量達17.5公克，價額達2萬5,000元，顯然已非量微，且被告為00年0月00日生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時仍值壯年，自陳日本專科畢業，因為周遭朋友一起玩所以犯本案犯行等語（本院卷第
133、132頁），是被告不僅具有相當智識程度，且其犯本案犯行更未見有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，且被告上訴所陳其並非販毒集團、販賣對象僅有2人、獲利甚微、販賣之時間在1、2個月之內等一切情狀，已經原審於量刑時逐一審酌，尚難認其犯本案各罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而就如上開「貳之一㈠」所示各罪於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後、如上開「貳之一㈡」所示於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。
⒊按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審酌被告有持有毒品之前科，知悉毒品之成癮性及對人體之危害，竟意圖營利販賣第二級、第三級毒品予他人，助長施用毒品行為氾濫，且共有10次販毒既遂、1次販毒未遂，及販毒對象共3人，販毒所得合計為6萬1,000元，為警查獲其持有如原判決附表三所示之毒品數量非少，兼衡其犯後坦承犯行，暨被告於原審審理中自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第6頁理由欄五），就如上開「貳之一㈠」所示各罪於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後、如上開「貳之一㈡」所示於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，在法定刑度之內，予以量定，並依所販賣之數量、是否同時販賣甲基安非他命、愷他命等不同情狀有所區分，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。被告請求從輕量刑，既無其他有利量刑因素提出，難謂可以採信。
⒋綜上所述，原審就被告所犯各罪所宣告之刑並無不當，被告
上訴主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之減刑規定適用，暨請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑，並無其他舉證為憑，其此部分上訴即無理由，應予駁回。
二、撤銷改判（應執行刑部分）：㈠科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相
適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院64年台上字第893號判決先例意旨參照）。又刑法第51條數罪併罰定其應執行刑之規定，分別採吸收原則（第1款至第4款、第8款）、限制加重原則（第5款至第7款）及併科原則（第9款前段）。而同法第50條第1項前段規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有吸收或限制加重刑罰之恤刑利益，以防刑罰過苛，致罪責失衡。另刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。原判決於主文欄雖記載「應執行有期徒刑陸年捌月」，然理由欄於「分別量處如主文所示之刑」後旋記載「並合併定其應執行之刑」，而未說明其定刑審酌之因子，尚有理由不備之不當。被告雖未執此提起上訴，然原判決關於定應執行刑部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於應執行刑部分予以撤銷。㈡定應執行刑之說明：
審酌被告犯如附表所示原判決所認定各罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，其於不到2月之時間犯各該罪，各次犯罪時間尚屬接近，其中附表編號1至8、9與10販售之對象各同一，合計（欲）販售對象為3人、販賣既遂之次數為10次、未遂之次數為1次，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷，於各罪宣告刑中最長期即有期徒刑5年4月以上，刑法第51條第5款所定法律之外部界線即有期徒刑30年（其各罪宣告刑之總和為51年，已逾刑法第51條第5款所定最高刑度30年）以下酌定其刑；原審所定執行刑6年8月，既未說明定刑審酌之因素，且所定刑度減讓之幅度顯然過大，難謂已權衡被告之責任與政府極力遏制毒品氾濫之相關刑事政策，然本案為被告提起上訴，因有刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之適用，爰仍定其應執行刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官許文琪提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國113年6月20日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊筑鈞中華民國113年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號交付毒品時間販賣對象販賣金額(新臺幣)重量及毒品種類原判決主文1（原判決附表一編號1）112年7月1日21時許陳子紘5,000元2公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月。2（原判決附表一編號2）112年7月10日21時13分許2,500元1公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。2,000元1公克 之愷 他命3（原判決附表一編號3）112年7月16日17時22分許5,000元2公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。4（原判決附表一編號4）112年7月23日21時46分許2,500元1公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。5（原判決附表一編號5）112年8月13日22時50分許2,000元1公克之愷他命趙學堯販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。6（原判決附表一編號6）112年8月16日18時8分許2,000元1公克之愷他命趙學堯販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。7（原判決附表一編號7）112年8月19日2時7分許2,500元1公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。8（原判決附表一編號8）112年8月21日21時34分許2,000元1公克之愷他命趙學堯販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。9（原判決附表二編號1）112年7月11日19時48分許張宇鈞5,400元2公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。10（原判決附表二編號2）112年8月2日17時48分許5,100元（起訴書誤繕為5,000元）2公克之甲基安非他命趙學堯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。11（原判決事實欄二）（尚未寄交）黃振軒2萬5,000元17.5公克之甲基安非他命趙學堯共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。