裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第14號上訴人即被告 甯伯霖 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第434號中華民國102年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第830、831號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國101年5月30日販賣第三級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
甯伯霖販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
前項上訴駁回部分，與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑肆年。未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣叁萬貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甯伯霖明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，㈠於民國101年5月24日16時41分許，以其向友人真實姓名年籍不詳綽號「 阿豪 」之男子所借用之門號0000000000號行動電話，撥打 賴志富 所持用門號0000000000號行動電話，聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜後，即於101年5月24日16時48分許後5分鐘左右，在臺中市○區○○○路○○○號13樓之7賴志富住處內，以新臺幣（下同）2萬1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量約100公克）予賴志富，並當場向賴志富收取2萬1000元之價金而完成交易；㈡於101年5月30日凌晨4時24分許，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打賴志富所持用門號0000000000號行動電話，聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜，其後於101年5月30日19時35分許後5分鐘左右，在臺中市○區○○○路○○○號13樓之7賴志富住處內，以1萬1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量約50公克）予賴志富，並當場向賴志富收取1萬1000元之價金因而完成交易。嗣因賴志富將向甯伯霖販入之第三級毒品愷他命轉售予 陳琦蓁 、 何家燁 ，為警查獲，供出毒品來源為甯伯霖，因而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。查：本件證人賴志富、 游惠婷 於檢察官偵查中所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人賴志富、游惠婷於接受檢察官訊問時所為之陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，而被告甯伯霖及其辯護人於本院審理中亦未提出爭執或異議，自得為本案之證據使用。
（二）次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。查：賴志富所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院法官核准在案，為依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。而依據前開監聽錄音內容所製作之通訊監察譯文，被告及其辯護人對其真實性並不爭執，且同意作為本案證據方法，並經本院於審判期日當庭勘驗及踐行提示通訊監聽譯文供公訴人、被告及辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文亦得為本案之證據使用。
（三）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查：證人賴志富、游惠婷於警詢時之陳述，性質上雖屬傳聞證據，然其等警詢筆錄之內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人均同意作為本案之證據使用，本院審酌該等筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人賴志富、游惠婷於警詢中之陳述，自得為本案之證據使用。
（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：對於被告分別於檢察官偵查中、原審法院及本院準備程序及第一次審理時所為之自白，被告及其辯護人並未抗辯係出於非任意性之情況所為，且與證人賴志富、游惠婷之證述內容及卷附之監聽譯文互核相符，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告甯伯霖對於101年5月30日19時35分許後5分鐘左右，在臺中市○區○○○路○○○號13樓之7賴志富住處，以1萬1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予賴志富等情，業經於偵查、原審及本院審理中均坦認屬實（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第35頁正面及反面、南投地檢署102年度偵字第830號偵查卷第28頁、原審卷第44頁），核與證人賴志富於警詢及偵查中之證述內容（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第17、43頁、南投地檢署102年度偵字第830號偵查卷第46頁）、證人即賴志富女友游惠婷於警詢及偵查中之證述內容（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第26頁正面及反面、南投地檢署120年度偵字第830號偵查卷第27、28頁）均屬相符，並有賴志富所持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話於101年5月30日4時24分24秒、同日19時34分44秒之通訊監察譯文各1份（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第30、31頁）、臺灣臺中地方法院101年聲監字第766、1075號、101年度聲監續字第1298、1475號通訊監察書暨電話附表各1份（見臺中地檢署102年度偵字第2402號偵查卷第36至38、38-1至40、40-1至42、43至46頁）、臺灣臺中地方法院101年度訴字第2791號賴志富刑事判決書1份（見原審卷第25至34頁）、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第532號賴志富刑事判決書1份（見原審卷第60至77頁）等在卷可稽，復經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署102年度執字第7739號賴志富執行案卷核閱屬實，足認被告此部分自白供述與現有事證相符，應堪置信。是被告於101年5月30日販賣第三級毒品犯行，應堪認定。
（二）被告 矢口 否認有何於101年5月24日販賣第三級毒品予賴志富之犯行，辯稱：當天伊有打電話給賴志富，通訊監察譯文之內容是伊與賴志富之對話，但該次伊並沒有賣愷他命給賴志富，伊跟賴志富說想要抽菸，是指伊想要到賴志富那邊抽K菸，這樣就可以代表當時伊沒有愷他命，而賴志富提及要順便拿錢給伊，是因伊介紹男客向賴志富叫小姐坐檯，坐檯費用三個小時6000元，賴志富給伊1000元做介紹費云云。經查：對於被告於101年5月24日16時48分許後5分鐘左右，在臺中市○區○○○路○○○號13樓之7賴志富住處，以2萬1000元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予賴志富等情，業據證人賴志富於警詢中陳稱：101年5月24日16時41分許之通聯譯文內容是綽號「 阿華 」之被告打電話給伊，意思是被告已經換電話，然後伊要向被告購買第三級愷他命毒品之意思，該次交易有完成，在最後一通電話過5分鐘左右在伊現住處臺中市○區○○○路○○○號13樓之7完成交易，伊向被告購買第三級毒品愷他命1包毛重100公克，交易金額21000元，交易時只有伊跟被告，沒有他人在場等語（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第16頁反面、第22頁）；其後於偵查中亦證稱：101年2月24日16時41分之譯文，是伊跟阿華即被告之通話，被告電話是0000000000，這次伊有跟阿華購買，在同日16時48分阿華已在伊家樓下，約16時52分在伊臺中市○○○路○○○號13樓之7住處內與伊見面，被告來伊家找伊，伊拿2萬1000元給被告，這錢是伊跟被告買100公克愷他命的錢，錢在那天交給被告的等語（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第43頁、南投地檢署102年度偵字第830號偵查卷第46頁）綦詳，核與被告於偵查、原審及本院中之供述內容（見南投地檢署102年度偵字第830號偵查卷第52頁、原審卷第43頁反面至第44頁正面、第57頁、本院卷第40頁反面）相符，並有臺灣臺中地方法院101年聲監字第
766、1075號、101年度聲監續字第1298、1475號通訊監察書暨電話附表各1份（見臺中地檢署102年度偵字第2402號偵查卷第36至38、38-1至40、40-1至42、43至46、頁）、臺灣臺中地方法院101年度訴字第2791號賴志富刑事判決書1份（見原審卷第25至34頁）、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第532號賴志富刑事判決書1份（見原審卷第60至77頁）等在卷可稽，復經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署102年度執字第7739號賴志富執行案卷核閱屬實， 佐以 ，被告並未抗辯其先前於偵查、原審及本院中就此部分所為之自白係出於非任意性之供述，則其後於本院審理中翻異前詞所為之辯解，既無其他相關事證以實其說，自難遽以採信。是被告此部分自白供述既與現有事證相符，即堪置信。從而，被告於101年5月24日販賣第三級毒品犯行，亦堪認定。
（三）被告雖以前詞置辯，惟觀諸被告所持用門號0000000000號行動電話於101年5月24日16時41分30秒許、同日16時48分09秒許，撥打賴志富所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第30頁），對照證人賴志富前開證述內容，並無齟齬之處，且證人賴志富於偵查中明確證稱：「（問：在這通譯文內對方說：「我想要抽菸」，你說：「好啦，我順便拿錢給你」，到底實情如何？）是他要拿K他命給我，他是藥頭，怎麼可能跟我買。」等語（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第43頁），反觀被告所辯欲向賴志富索取愷他命香菸施用及收取介紹男客叫應召小姐坐檯之介紹費云云，既屬對於被告有利之抗辯，何以被告在警詢否認犯罪時從未提及隻字片語以供查證？又為何在偵查、原審及本院準備程序及第一次審理期日均坦承該次販賣毒品之犯行，而未做此抗辯？已然令人質疑該辯詞之可信度。再者，被告認罪之101年5月30日販賣第三級毒品部分，亦係由被告主動撥打電話予賴志富，邀約見面後進行毒品交易，先後兩次通聯對話情節頗為雷同，衡情以觀，被告對於販賣毒品係重罪，理當有所知悉，若無販賣之實，何須在偵查及法院中為認罪之不利陳述，陷己於罪？是以，被告於本院最後一次審理期日所為之前開辯解，在無具體反證之前提下，即堪認定係臨訟杜撰之詞，要難遽以採信。
（四）販賣第三級毒品愷他命係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、毒品愷他命因無公定價格致販毒者可任意分裝增減、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查：被告與購毒者賴志富間並非至親關係，自無甘冒重典，悉依販入第三級毒品愷他命相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，且被告曾於偵查中坦承： 伊買 100公克愷他命共2萬元，賣給賴志富是2萬1000元，賺1000元等語（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第35頁反面、南投地檢署102年度偵字第830號偵查卷第28頁），故被告前開販賣第三級毒品愷他命，在主觀上乃基於營利之意圖而為，應堪認定。
（五）綜上所述，被告先後二次販賣第三級毒品愷他命予賴志富等犯行，應堪認定。被告所辯，既與現有事證不符，要難採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署（現改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明 該愷 他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照）。
是愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品及毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而本案被告販賣予賴志富之愷他命係以夾鏈袋包裝，並非注射液，業據證人賴志富於警詢中陳述綦詳（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第17頁），可見非屬合法製造；且依現有卷證資料，亦無從證明被告係自國外走私輸入或係第一手取得愷他命之人，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為重。是以，本案被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
（二）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，被告所販賣之第三級毒品愷他命數量雖達50至100公克之重量，然因未扣案無法實際送驗檢測其純質淨重，本院認為依現有卷證資料既無積極證據足認其各次所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，尚難僅依被告於本院審理中之供述（見本院卷第68頁反面），即行認定被告於販賣前有持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上之行為，本諸罪疑唯輕之採證原則，本案尚無從販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為之情形，附此敘明。再被告先後二次販賣第三級毒品之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。且刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查：被告就其被訴先後二次販賣第三級毒品之犯行，雖於本院最後一次審理中翻異前詞，否認101年5月24日該次之販賣毒品犯行，然其先前於偵查、原審及本院中均曾就全部犯行為自白（見臺中地檢署102年度偵字第2367號偵查卷第35頁反面、南投地檢署102年度偵字第830號偵查卷第28、52頁、原審卷第44頁、第57頁正面、反面、本院卷第40頁反面、第42頁正面、反面），仍合於偵查及審判中均自白之減刑條件，本院仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別予以減輕其刑。
（四）再按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出所販賣的毒品來源，俾追究出毒品前手，以徹底清除毒品氾濫。查：本案並無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從據以減輕或免除其刑。
（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查：被告所犯前開販賣第三級毒品罪，對社會治安實有相當程度危害，以被告所犯販賣第三級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上並無顯可憫恕之處；又被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑，依據構成毒品害防制條例第17條第2項自白減刑規定予以減輕其刑，得在法定刑為2年6月以上有期徒刑基準內量處，依此為基準予以量刑已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依據刑法第59條規定再為酌減其刑之必要，併此敘明。
（六）從刑沒收：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決參照）。又所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之之必要（最高法院95年度台上字第1001號判決參照）。查：未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係被告所有，供販賣第三級毒品聯絡所用之物，業據被告於本院審理中供述屬實（見本院卷第42頁反面、第67頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、96年台上字第2331、5551號判決意旨參照）。查：本件被告先後二次販賣第三級毒品愷他命之所得，係屬因犯罪所得之財物，雖未據扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3、至於，未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，雖係被告持以供販賣第三級毒品聯絡所用之物，然係被告向真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之友人借用，業據被告於警詢及本院審理中供述屬實（見臺中地檢署102年度偵字第2402號偵查卷第18頁、本院卷第67頁反面），自無從宣告沒收，附此敘明。
四、上訴駁回及撤銷改判之理由：
（一）原審法院經調查後，認被告於101年5月24日販賣第三級毒品予賴志富部分之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條之規定，並審酌被告為高級中學肄業之智識程度，愷他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣之次數、數量及金額，且犯後於原審坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，未扣案之販賣毒品所得2萬1000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之在案。本院經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告執前詞為由，提起上訴，否認犯行，惟經本院審理後，認為被告就此部分販賣第三級毒品之犯行，業經證人即購毒者賴志富於警詢及偵查中證述明確，核與被告於偵查、原審及本院準備程序及第一次審理程序中之自白供述相符，並有通訊監察譯文等相關佐證在卷可稽（詳如前述），而原審於量刑時業已審酌前開對於被告有利及不利之所有犯罪情狀後，依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合「罪當其罰」之原則，並無濫用量刑權限或違背公平正義之違法或失當情事。是被告就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
（二）原審法院就被告於101年5月30日販賣第三級毒品予賴志富部分之犯行，認為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：未扣案之不詳廠牌搭配門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係被告所有供該次販賣第三級毒品所用之物，業據被告於本院審理中供述屬實（見本院卷第67頁反面），原審認無證據足認係被告所有之物，未予宣告沒收，其認事用法，即有違誤。被告以二罪係接續犯、原審未依刑法第59條予以減刑及所定應執行有違衡平原則為由，提起上訴，雖屬無據（業如前述），惟因原審判決就被告此部分犯行，既有前開認事用法之違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決經被告上訴之101年5月30日販賣第三級毒品部分及定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命屬戕害他人身心之第三級毒品，不思循正途獲取所需，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命予賴志富牟利，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，考量被告販賣對象僅有一人、販賣次數一次、販賣數量約50公克、販賣所得共1萬1000元，而被告於犯罪後，業經坦承犯行，犯後態度良好，其為高中肄業之學歷，目前從事葬儀社工作，未婚，家有年逾80歲之老父等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（含主刑及從刑），以示懲儆。
（三）本案被告上訴駁回與撤銷改判部分，合於刑法數罪併罰之規定，本院爰依法定其應執行刑如主文第四項所示（查：被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年1月25日起生效施行；惟因被告所犯前開販賣第三級毒品罪二者，均屬不得易科罰金及易服社會勞動之刑，不論依修正前、後刑法第50條之規定，對於被告定應執行之刑並不生影響，故無庸為新舊法之比較適用，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國103年6月18日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國103年6月18日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。