裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第534號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊學文選任辯護人江錫麒律師
王炳人 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第449號中華民國103年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4430號，移送併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第6130號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前為臺灣雲林地方法院檢察署主任觀護人，於民國101年9月10日調任臺灣苗栗地方法院檢察署主任觀護人，負責臺灣苗栗地方法院檢察署觀護業務之進行及督導、犯罪預防工作及保護管束之執行等，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其擔任公務員及主管多年，知悉依據「國內出差旅費報支要點」之規定，須因執行公務需要，始得出差，且須事先報請主管核准，並依核准內容實際出差後，始得請領差旅費（含交通費、住宿費及膳雜費），竟意圖為自己不法之所有，明知其未於附表所示之出差日期，實際前往附表所示之出差地點執行公務，而係留在臺灣苗栗地方法院檢察署辦公、開會或至雲林縣及其他地區演講、參加會議、餐敘及處理其個人事務等，仍基於詐欺取財及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，利用其得出差督導、辦理觀護業務之職務上機會，於附表所示之請領差旅費日期，填寫臺灣苗栗地方法院檢察署國內出差旅費報告表，證明其有實際依核准之內容出差執行公務，而於附表所示之請領日期，先後分4次申請附表所示之差旅費共計達新臺幣（下同）9,233元，並逐層報由臺灣苗栗地方法院檢察署不知情之主辦人事人員、主辦會計人員及機關首長審核，使渠等均陷於錯誤，誤認其有實際至出差地點執行公務，登錄在其職務上所掌之相關差假勤惰紀錄，並由錄事賴妍伶於101年11月19日、同年12月22日、同年月24日，登錄在其職務上所掌之臺灣苗栗地方法院檢察署差旅費印領清冊，並依報請之數額於填報之月份，由會計室不知情之承辦人員辦理核銷並填製付款憑單，並由會計室將款項於附表所示之核撥日期，分3次匯入其所有之臺灣銀行大甲分行000000000000號帳戶（下稱上開帳戶），而遭甲○○詐領之，致生損害於臺灣苗栗地方法院檢察署對於人事差勤管理及差旅費核發之正確性。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後，甲○○已於102年5月2日，將上開詐領之款項全數繳還。
二、案經法務部廉政署移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○(下稱被告)於偵查、原審行準備程序、審理、本院行準備程序及審理中坦承不諱（見102年他字第308號卷(下稱他卷)卷三第11至17頁、第110頁背面至117頁、235至236頁；原審卷第28至29頁、36頁背面至37頁、第110至112頁；本院卷第49頁、第81頁背面至第83頁)，核與證人 方雅儀 、 房麗雲 等人於偵查中證述情節相符（見他卷卷三第3至4頁、第231至232頁），復有102年9月9日臺灣苗栗地方法院檢察署宏宙102偵4430字第18849號函、被告委託其弟 楊學勇 代領溢繳款項之委託書、被告與楊學勇身分證正反面影本、臺灣苗栗地方法院檢察署發還歲入退庫數領款收據、自行收納款項收據、請/休假單、差旅費印領清冊、門禁管制刷卡紀錄、上下班指紋紀錄、差假明細表、出差旅費報告表、各股觀護案件未結明細、員工薪資銀行自動轉帳核對表、第38次「緩起訴處分金暨認罪協商金審查小組會議」紀錄、臺灣大哥大資料查詢、車號查詢汽車車籍（0186-SJ）、被告甲○○與證人方雅儀使用電話之通聯位址與其他活動紀錄資料、上開帳戶開戶資料及存摺存款歷史明細查詢、車號0000-00自小客車車行紀錄查詢結果、錄影畫面、ETC系統資料、過站紀錄、門號0000000000、0000000000通聯紀錄、被告差勤送核紀錄、手機行事曆翻拍照片、南投縣榮譽觀護人協進會102年5月21日102投觀護筆字第008號函暨所附101年12月14日榮譽觀護人個案研討會暨會員大會照片、活動程序表、101年會員大會會議紀錄、雲林縣政府102年5月16日府民權字第0000000000號函暨所附雲林縣政府辦理「替代役役男法紀教育暨在職訓練活動」講師鐘點費請領名冊、所得歸戶通報表、活動程序表、海報活動過程照片、雲林縣立崇德國民中學102年5月22日崇中學字第0000000000號函暨所附支出憑證黏存單、領據、雲林縣101學年度第1學期防制學生藥物濫用工作研習課程內容、現場照片、被告所提供Powerpoint講義、財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會苗栗分事務所101年11月5日申請101年度緩起訴暨認罪協商金補助計畫會議會議紀錄、財團法人臺灣更生保護會苗栗分會101年度第3次各輔導區更生輔導員業務座談會議紀錄等在卷可稽（見原審卷第22至26頁、他卷卷一第6、8至
12、15至21、25、51-1、53至62、66至69、74至86、105至
107、138至140、142至153、156至157、307至308、313、31
7、319、326、333至336、338、340、346、351、354頁、卷二第9至10、12至13、15、21、23、25至26、32至33、37至
38、40至46、52、141至144、146至148、152至156、160至
171、174至175、203至242、281至289頁、卷三第42、87至
95、119至130、140至159、161至181、211頁、卷四第118至127頁、卷五第3至5頁），足認被告之自白確與事實相符，堪信屬實。
二、辯護人雖為被告辯護稱：
(一)依照「地方法院及其分院檢察署處務規程」之規定，主任觀護人之職掌事項應為：「一、綜理及分配觀護事務，並指揮監督所屬觀護人以下職員。二、執行保護管束案件。三、有關榮譽觀護人工作之指導事項。四、其他長官交辦事項。」，請領差旅費，顯與前揭業務職掌有間，且公務員申報差旅費，無論公務員所屬機關之性質、公務員職等高低及俸給多寡，均得依「國內出差旅費報支要點」請領，係執行職務前後在機關內部進行之一般行政事項，與其法定職務無關，僅為機關內部之一般性事務。
(二)依貪污治罪條例第1條立法理由說明，該條例立法目的在藉較重之刑事處罰，遏阻公務員以其權勢或利用職務之便，非法向人民攫取財物或利益，公務員在機關內以不當方式請領相關費用，固應予非難，但與上開立法宗旨有間，一概適用貪污治罪條例重罪罪名，有違公平原則。是以本案被告行為應適用刑法第339條第1項之普通詐欺罪論處。且有學者亦認：從法益概念去解釋貪污治罪條例之適用範圍，並明確表示貪污治罪條例所欲保護之法益為維護國家公務執行之依法行政原則，貪污治罪條例犯罪之構成，係以被告侵害國家依法行政原則為前提，換言之，倘若被告並無侵害到國家依法行政原則，則無貪污治罪條例之適用，而應僅係單純的構成侵害財產法益的竊盜、詐欺、侵占等犯罪。且公務員在財產法益侵害意義上的不廉潔，是個人人格問題，如果僅行為人具備公務員身分，而以刑法要求其具備比一般人更高之道德素養或操守，則刑法無異成為維繫道德感情的工具，已經脫離刑法規範目的的關係連結。政府機關內部零用金的使用或發給，不生國家對人民依法行政的問題，除非我們把機關職員報領零用吃飯喝酒，定位為國家任務。但是，國家概念果真如此低級？或者刑法的文字解釋可以完全不觸及刑法的規範目的思考？
(三)而本件被告申報出差不實而詐領出差費用，僅係對內造成國家財產之損失，對外並無侵害到公務員依法行政之原則，並未侵害到貪污治罪條例所欲保護之法益，自無貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之適用，而應單純地構成刑法第339條詐欺取財罪。
(四)綜上，從刑法法理來看，本案被告所犯，並不應適用貪污治罪條例第5條第1項第2款規定，而應回歸適用一般刑法第339條詐欺取財罪。
(五)被告並未與方雅儀發生婚外情之行為，依據原審判決犯罪事實附表所列共計13次之被告出差地點，可知該犯罪事實附表所載之13次被告出差時間及地點均未載明被告係前往與方雅儀會面，而且被告前往雲林地區大多數時間，係參與與雲林地區觀護業務有關之活動，此業經被告於偵查中提出照片可資佐證，因此，原審判決在量刑理由欄中突然謂，被告自承與證人方雅儀係情侶關係(見他卷卷三第12頁，廉政官詢問筆錄)，多次前往雲林地區皆未曾與婚外情對象即證人方雅儀會面，並進而認為被告之犯行在客觀上實難引起一般人同情之情事，而認定被告不得再依刑法第59條規定酌減，顯然即有判決理由前後矛盾違法之嫌。更何況，原審判決所斟酌之上開婚外情事實，未經檢察官於起訴書中載明，且原審判決犯罪事實及附表中均未載明，因此，原審判決將此部分列為量刑審酌之事項，顯然即有違法之處甚明。再者，被告於廉政官詢問時，係向廉政官表示其對方雅儀存有情愫，但此並不代表被告與方雅儀即是情侶，而有婚外情，蓋被告當時向廉政官所為之供述，僅係要表達被告個人內心欣賞方雅儀之情感而已，事實上被告則從未向方雅儀表白過其個人內心之好感，與方雅儀間始終均維持一般同事情誼，並未有何通姦等婚外情之行為，而且方雅儀於偵查中出庭作證時，亦向檢察官表示其並未與被告發生任何婚外情，僅係一般同事、普通朋友而已，故原審僅憑被告單方面於廉政官之供述，遽認定被告與方雅儀有婚外情，應屬有誤。
(六)又被告雖然於案發當時身為觀護人室主任，且擔任公職長達30年之久，但仍不免有一時失慮而犯錯之情形，而且被告所詐領之金額僅有9,233元，數額甚低，且係在對內申報差旅費時所詐領，並非在對外執行公務時，向民眾詐領財物，此與貪污治罪條例之立法目的，係在藉較重之刑事處罰，遏阻公務員以其權勢或利用職務之便，非法向人民攫取財物或利益，完全不同，故被告在機關內以不當方式請領相關費用，固應予非難，但與對外執行公務，向民眾詐領財物，而破壞公務員之清廉形象及侵害人民財產法益之貪污行為相比，實有天壤之別，因此，被告之行為一概適用貪污治罪條例重罪罪名，實違公平原則，而有法重情輕之情形，其情確實在客觀上有引起一般人同情之處，原審判決所量處之刑度，仍屬過重，懇請鈞院依刑法第59條規定再予以酌減其刑。
(七)倘若鈞院仍認為本案仍應適用貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上詐取財物罪，則懇請鈞院考量被告因本次犯貪污冶罪條例第5條第1項第2款之罪，經法院判決刑確定後，恐將遭法務部做出免職處分，屆時其服務公職長達30年之退休金將化為烏有，此對被告而言，已經是非常嚴重之打擊及教訓。蓋在今日物價高漲之時代，被告擔任公務員所領每月薪俸實屬不多，剛好足以養家活口而已，平日實難有所積蓄，退休俸對年屆退休之年之被告而言，是一項非常重要之經濟來源。因此，懇請鈞院能考量上情，對被告再予以酌減其刑云云。
三、然查：
(一)按差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，事實上有處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用。如員工因公奉派出差，雖以公（出）差登記，實際上未處理一般公務或特定工作計畫，除患病及因事故阻滯，具有確實證明者外，其因處理私人事務，而未處理任何一般公務或特定工作計畫者，即不得依「國內出差旅費報支要點」規定報支差旅費（最高法院99年度臺上字第7501號判決意旨參照）。又所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度臺上字第1062號判決意旨參照）。再按「差旅費之支給，本係支應因公奉派出差，處理一般公務或特定工作計畫所發生之必要費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在。公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當。上訴人既未實際出差，卻填載出差旅費報告表申領差旅費，其不實登載行為本具有詐欺行為之性質，因而取得之差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取之財物。原判決論處其犯公務員利用職務上機會詐取財物罪刑，適用法則並無違誤。上訴意旨謂，公務員申報差旅費係執行職務所衍生之「一般行政事務」，縱有詐領亦僅成立刑法詐欺罪，執以指摘原判決用法不當，即不無誤會」(最高法院101年度臺上字第2180號判決意旨參照，另最高法院103年度臺上字第1650號、94年度臺上字第7282號判決均同此結論)。
綜上所述，本件被告附表所示歷次申請出差，實際上皆係從事與出差事由所載之特定工作計畫無關之事項，並未實際出差，自不得依「國內出差旅費報支要點」規定報支差旅費。而所謂職務上之機會，包含因職務上衍生之申領財物，公務員若有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍生之機會詐取財物之要件該當，尚不得論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，是辯護人前揭所辯，尚難採取。
(二)次按一般公務員之出差報告單、出差旅費報告表係由出差人以其自己名義製作，再持向其所屬機關登錄及報領出差旅費，該出差報告單、出差旅費報告表，除機關審核人員審核部分外，應認為係出差人製作之私文書，而非其職務上所掌之公文書（最高法院95年度臺上字第3352號判決意旨參酌）。
本件被告將不實之國內出差旅費報告表送往臺灣苗栗地方法院檢察署人事單位登錄及會計單位請款，使該處人事、會計等承辦人員陷於錯誤，以為被告所申報者為真實，而將上開不實之事項登載於渠等職務上所掌之相關差假勤惰紀錄、印領清冊、付款憑單等公文書上，自足以生損害於該處人事差勤管理及會計支出之正確性。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、核被告如附表編號㈠至㈣（於101年11月8日前1、2日提出申請，犯罪所得共3,080元）、㈤至㈩（於101年12月11日前1、2日提出申請，犯罪所得共3,947元）、（於101年12月20日前1、2日前提出申請，犯罪所得為768元）、至（於102年1月3日前1、2日提出申請，犯罪所得共1,438元）之各該犯行，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。再被告上開㈠至㈣、㈤至㈩、至3次申報差旅費，分別係就數次之差旅費為1次之申請，是被告填寫出差旅費報告單之行為雖有數次，然均係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，時間相隔不遠之申請差旅費行為難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包括之一罪。又前開4次所犯上開二罪名，就事件整體過程予以客觀觀察，雖形式上係獨立之行為，但彼此之間具有事理上之關聯性，且犯罪目的單一即詐取差旅費，依一般社會通念，應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，應從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪論處，方符合刑罰公平原則。起訴意旨雖未於證據並所犯法條欄內具體載明被告所犯刑法第214條之法條，然該部分已於起訴犯罪事實欄詳細列載，且與已起訴之利用職務機會詐取財物罪間為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判，附予敘明。被告所犯上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第8條第2項前段定有明文。被告已將本案所得財物全部繳回，有簽呈2份及臺灣苗栗地方法院檢察署自行收納款項收據1紙在卷可證（見他卷卷五第93至96頁）。而所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照）；自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問（最高法院100年度臺非字第270號判決意旨參照）。本件被告曾於偵查中自白全部犯行，有其102年4月25日、102年7月18日偵訊筆錄、102年5月10日刑事自白認罪狀等附卷為憑（見他卷卷三第110頁背面至117頁、235至236頁、卷四第65頁），雖嗣於102年4月30日、5月13日、5月17日、6月7日具狀及於102年6月7日偵訊時數度翻異前詞，改稱並無詐領不法財物之意圖云云（見他卷卷三第187頁背面、卷四第1、91至92、158、209至210頁），另辯稱本案應僅構成刑法詐欺取財罪云云（見他卷卷三第236頁背面），然依首揭說明，仍應認其已符合貪污治罪條例第8條第2項前段所稱「自白」要件，應依該規定減輕其刑。
七、再按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項亦有明文。被告上開4次犯行取得之出差旅費金額皆在5萬元以下，情節堪認輕微，亦符上開規定，均應予減輕。是被告上開4次犯行均分別有貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項等規定所示之情，均應減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定遞減輕之。
八、被告上訴意旨及其辯護人雖為被告辯護以前揭理由主張：本案有情輕法重之情形，如科以最輕刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院51年臺上字第899號判例、102年度臺上字第4494號判決意旨參照）。被告為本案犯行時為年滿53歲社會經驗、歷練豐富、智識正常之成年人，且任公職已30餘年（由被告所陳報其歷年服務公職期間之考績整理即可得知，見他卷卷五第117頁），且身為觀護人室主管，明知未有出差事實不得請領差旅費，竟不知廉節自持，為圖小利，利用職務上須經常出差之便，而為虛偽申報行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上有引起一般人同情之情事。況被告本案犯行歷經2次減輕後，法定最低度刑期得減至有期徒刑1年9月，更無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。是辯護人上開所辯，均不符刑法第59條規定之要件，尚難依該條規定減輕其刑。又原審判決說明被告本案犯行不符刑法第59條規定所之理由時，並說明：被告更自承與證人方雅儀係情侶關係（見他卷卷三第12頁廉政官詢問筆錄），多次前往雲林地區皆曾與婚外情對象即證人方雅儀會面（見他卷卷三第223頁刑事自白狀所附實際活動內容說明）等語，此部分與本院所持被告犯行不符刑法第59條減輕其刑規定之理由雖略有不同，惟結論並無二致，故尚無因此即撤銷原判決必要。況被告於102年4月25日廉政官詢問時及同日檢察官訊問時確均供承：伊與方雅儀有一陣子是情侶，方雅儀位於臺中市神岡區(詳細地址詳卷)之居處，是方雅儀所承租，租金每月9千元，由伊支付。依相關通聯，伊經常出現於雲林縣虎尾鎮，是居住在方雅儀之前承租的地方等語（見他卷卷三第12頁、110頁)多次前往雲林地區皆曾與婚外情對象即證人方雅儀會面（見他卷卷三第223頁刑事自白狀所附實際活動內容說明），亦有各該筆錄在卷可參。又被告與方雅儀是否確有婚外情，被告配偶本未必能知實情，辯護人請求傳訊被告配偶證明被告與方雅儀並無婚外情，本院認並無必要，附此指明。
九、原審經審理結果，認被告前揭犯行事證明確，適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第214條、第55條、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，復說明：①按貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度臺上字第2303號判決意旨參照）。②爰審酌被告身為公務員依法執行公務，更應遵守國家法令，明知出差旅費請領應按實報支，為圖一己私利，竟填具不實出差事由，取得不實休假，復又據此請領不實差旅費，行為有害公務員身分，更有損人民信賴，實應非議；然其犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚佳，前無任何前案紀錄，素行尚稱良好，犯罪所生之損失非鉅、已繳回犯罪所得、犯本罪之犯罪動機、目的及其犯罪手段尚非惡劣、彰化教育學院輔導系畢業之智識程度，每月收入約8萬元、已婚、妻子教師退休、尚有母親及失明之父親、1女就讀研究所、1男就讀大學待扶養之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。③被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其因一時貪念、短於思慮，致罹本罪，且其尚知悔悟，犯後已坦認犯行並繳回全部犯罪所得，足見被告經此論罪科刑之教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，經綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並為使被告能於本案中深切記取教訓，日後知所警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本件判決確定後1年內向公庫支付新臺幣10萬元，以啟自新（惟依刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不及於上開褫奪公權2年之從刑宣告，併為敘明）。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。④末按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已返還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69年臺上字第820號判例、91年度臺上字第2336號判決意旨參照）。被告因本案犯罪所得之財物業已全數繳還，自無庸再依貪污治罪條例第10條第1項規定諭知追繳，併此敘明。⑤臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併辦之102年度偵字第6130號犯罪事實，與本案前開已起訴且認定有罪部分之犯罪事實相同，核屬同一案件，此部分法院依法自得併予審理，附此敘明。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
十、被告於偵查、原審及本院審理中確均曾就前開犯罪事實自白，縱被告對其所自白之犯罪事實，是否符合公務員利用職務上機會詐取財物罪有所爭執，核仍屬對於該犯行在刑法之評價有所主張，檢察官上訴理由據此而認被告之辯解明顯逸脫正常有智識之人所認識，甚至淪為狡辯等語，尚難採取。
十一、檢察官上訴意旨另謂：被告犯後態度尚難謂佳，且以被告所處職位、智識程度、收入狀況及所涉究屬貪污重罪，如僅令被告於判決確定後1年內向公庫支付10萬元，罪責顯不相當等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。又我國緩刑制度之設計，係採取所謂「宣告罪刑但暫緩執行刑罰」之立法例，針對「初犯」「輕罪」且「情節輕微」之被告，予以自新之機會，故立法授權法院經審酌各項情形「認以暫不執行為適當」時，同時諭知一定之緩刑期間，使被告知所警惕，兼達刑罰「個別預防」之功能，且於94年修正刑法第74條第2項，准予在緩刑宣告時課予被告特定之負擔，或由法院為一定之指示，亦為法院裁量後之職權行使。換言之，法院於緩刑宣告時，除應符合刑法第74條第1項規定之形式要件外，並應針對被告犯罪情節之輕重、被告之主觀情狀有無以暫不執行，卻能達到預防、教化之可能性後，予以適當之緩刑期間。至於是否課予被告特定之負擔，或由法院為一定之指示，僅在法院已為妥善裁量上開各種情狀後，認僅為緩刑期間之宣告，猶嫌不足時，加諸一定之緩刑負擔或為一定之指示，其目的或為衡平、修復被害人所受之損害（刑法第74條第2項第1、2、3款）或以金錢支出或義務勞務之提供來加深警惕之效果（同條項第4、5款）或針對受宣告人之特殊情形為治療或心理輔導之處分及其他預防再犯之命令，以防範未然（同條項第6、8款）或為保護被害人之安全（同條項第7款）等，法院依各種情形而為具體處分或命令，實無從一概而論。反之，法院宣告緩刑時，經斟酌全部情節，即便未附加任何負擔或為一定指示，亦不當然具有濫用裁量不當之違法，此見刑法第74條第2項關於緩刑負擔規定「得斟酌情形」之用語自明。而受緩刑宣告之人即便有違反負擔情事，也以情節重大，「得」撤銷緩刑宣告，亦據同法第74條之1第1項第4款所明定，顯示緩刑宣告適當與否及緩刑條件之有無，不必然劃上等號。再者，法院為緩刑宣告時，係「得」斟酌情形，命犯罪行為人為刑法第74條第2項所規定之各款事項，此觀之刑法第74條第2項法條條文即明，且刑法第74條第2項立法理由亦明揭：「第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，『得斟酌情形』，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之『必要』命令，以相呼應。」等語，足見法院為緩刑宣告時，得於斟酌個案具體情形後，裁量決定「是否有命」或「如何命」犯罪行為人為刑法第74條第2項所規定之各款事項「必要」。查，原審判決已說明，諭知宣告被告緩刑3年之理由，並再詳為說明：為使被告能於本案中深切記取教訓，日後知所警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本件判決確定後1年內向公庫支付新臺幣10萬元，以啟自新（惟依刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不及於上開褫奪公權2年之從刑宣告，併為敘明）。倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明等理由。本院審酌被告本案犯行固殊值非難，惟兼衡其不法所得僅9233元，且均已主動繳回，復於偵審中能坦承犯罪事實等情狀，認原審所諭知之緩刑條件尚屬適當，檢察官此部分上訴理由，亦非可採。
十二、綜上所述，被告以前揭理由提起上訴，請求再依刑法第59條規定減輕其刑，被告之辯護人為被告主張被告所為，應適用刑法第339條之詐欺取財罪論處；及檢察官以上開上訴意旨指謫原審僅令被告於判決確定後1年內向公庫支付10萬元，罪責顯不相當等語，核均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年6月18日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國103年6月18日附表┌──┬───┬────┬───┬─────┬────────────┬──┐│編號│申請出│出差地點│請領日│領取差旅費│實際活動│核撥│││差日期│、事由│期│（新臺幣）││日期│├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈠│101年│竹南、拜│101年│706元（含│並未實際出差，而在苗栗地│101│││9月19│訪 榮觀 暨│11月8│交通費156│檢署辦公，於同日下午4時│年11│││日8時│社勞機構│日前1│元）│35分許至5時11分許間之不│月23│││至17時││、2日││詳時間離開苗栗地檢署前往│日│││││││雲林縣虎尾鎮地區。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈡│101年│三灣、訪│同上│778元（含│並未實際出差，未經主管長│同上│││9月27│視受保護││交通費228│官准假，私下於同日上午9││││日8時│管束人││元）│時至9時50分許前往雲林縣││││至17時││││崇德國中進行「藥物濫用的││││││││防治」演講，均未至苗栗地││││││││檢署辦公。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈢│101年│苑裡、訪│同上│768元（含│並未實際出差，同日上午8│同上│││10月1│視個案與││交通費218│時6分許至苗栗地檢署辦公││││日8時│拜訪榮觀││元）│後，於同日下午3時8分許至││││至17時││││3時36分許間之不詳時間，││││││││離開苗栗地檢署前往雲林縣││││││││虎尾鎮地區。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈣│101年│卓蘭、訪│同上│828元（含│並未實際出差，於同日下午│同上│││10月19│查社會勞││交通費278│1時20分許前均在雲林縣虎││││日8時│動執行機││元）│尾鎮，嗣至苗栗地檢署辦公││││至17時│構│││後於同日下午2時54分許至3││││││││時21分許間之不詳時間離開││││││││苗栗地檢署，前往雲林縣虎││││││││尾鎮。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈤│101年│苑裡、訪│101年│768元（含│並未實際出差，於同日上午│102│││10月31│視個案暨│12月11│交通費218│9時8分 許起 在苗栗地檢署辦│年1│││日8時│勘察司法│日前1│元）│公，至同日中午12時44分許│月2│││至17時│保護據點│、2日││離開苗栗地檢署，前往雲林│日│││││││縣虎尾鎮。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈥│101年│通霄、訪│同上│756元（含│並未實際出差，於同日上午│同上│││11月2│視社會勞││交通費206│8時32分許起在苗栗地檢署││││日8時│動機構││元）│辦公後，於同日下午4時52││││至17時││││分許至5時6分許間之不詳時││││││││間離開苗栗地檢署前往雲林││││││││縣虎尾鎮。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈦│101年│竹南、訪│同上│706元（含│並未實際出差，於同日上午│同上│││11月5│查申請緩││交通費156│8時30分許在苗栗地檢署辦││││日8時│起訴處分││元）│公後，於同日下午3時9分許││││至17時│金家扶機│││至3時26分許離開苗栗地檢│││││構│││署前往雲林縣虎尾鎮。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈧│101年│三義、訪│同上│682元（含│並未實際出差，於同日上午│同上│││11月13│查社勞機││交通費132│8時23分許起至苗栗地檢署││││日8時│構││元）│辦公，復於同日下午2時25││││至17時││││分許至3時54分許間之不詳││││││││時間離開苗栗地檢署前往雲││││││││林縣虎尾鎮後復往北前往臺││││││││中市大甲區。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈨│101年│公館、訪│同上│329元（含│並未實際出差，於同日上午│同上│││11月16│查個案暨││交通費54元│8時23分許起至苗栗地檢署││││日8時│社勞執行││）│辦公，復於10時1分至10時││││至17時│機構│││27分許間之不詳時間，未經││││││││主管長官核准，離開苗栗地││││││││檢署前往雲林縣政府大禮堂││││││││進行「毒品危害宣導」演講││││││││（11時20分至12時10分），││││││││結束後即前往雲林縣虎尾鎮││││││││。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤│㈩│101年│頭份、訪│同上│706元（含│並未實際出差，自同日上午│同上│││11月21│查個案暨││交通費156│9時52分許在苗栗地檢署辦││││日8時│社勞執行││元）│公後，於同日下午4時30分││││至17時│機構│││至4時57分許間之不詳時間││││││││離開苗栗地檢署，前往雲林││││││││縣虎尾鎮。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤││101年│苑裡，訪│101年│768元（含│並未實際出差，於同日上午│同上│││11月30│查社會勞│12月20│交通費218│9時50分許在苗栗地區，復││││日8時│動機構暨│日前1│元）│於同日下午5時1分許離開││││至17時│個案│、2日││苗栗地檢署，前往雲林虎尾││││││││地區。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤││101年│通霄、拜│102年│756元（含│並未實際出差，於同日上午│102│││12月14│訪榮觀暨│1月3│交通費206│10時9分許至苗栗地檢署辦│年1│││日8時│查訪個案│日前一│元）│公後，復於同日下午3時46│月16│││至17時││、二日││分至4時23分許間之不詳時│日│││││││間離開苗栗地檢署，行經國││││││││道三號，於同日下午5時10││││││││分後之某時，前往南投縣竹││││││││山鄉參加南投縣榮譽觀護人││││││││協進會參加101年會員大會││││││││之餐敘。││││││││結束後前往雲林縣虎尾鎮。││├──┼───┼────┼───┼─────┼────────────┼──┤││101年│三義、訪│同上│682元（含│並未實際出差，於同日上午│同上│││12月19│視個案暨││交通費132│6時許自雲林縣虎尾鎮出發││││日8時│社勞機構││元）│前往臺北市士林區，復於同││││至17時││││日下午3時59分許返回苗栗││││││││地檢署，並於同日下午5時││││││││16分許至5時29分許間之不││││││││詳時間返回雲林縣虎尾鎮。││└──┴───┴────┴───┴─────┴────────────┴──┘附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。