裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第787號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林家勝選任辯護人杜冠民律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1583號，中華民國100年2月11日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17968號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林家勝幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實林家勝明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得施用、持有，於民國99年4月14日(起訴書誤記為10日，經原審檢察官當庭更正為14日)上午10時許，在廖三江位於臺北縣新店市(現改制為新北市○○區○○○街○○○號3樓住處，經廖三江詢問可否取得海洛因後，竟基於幫助施用第一級毒品之犯意，允諾代為購買新臺幣(下同)500元之海洛因，於收受廖三江所交付金錢後，即前往臺北縣永和市(現改制為新北市○○區○○○路智光商職附近，向「 方玉麟 」購買海洛因一小包，並於臺北縣新店市某公園交付予廖三江，幫助廖三江在公園內施用海洛因一次。嗣於同日下午6時許，廖三江因另竊盜案件遭通緝為警查獲，經採尿及詢問後，始查悉上情。
理由
一、證據能力部分㈠證人廖三江於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢
察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其業經原審以證人身分傳訊，並予被告林家勝及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，自得採為證據。
㈡證人廖三江於警詢之陳述，無刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3得採為證據之例外情形，既經被告及其選任辯護人否認其證據能力，該陳述自不得採為證據。
㈢台灣檢驗科技股份有限公司99年5月12日濫用藥物檢驗報告
，係警察機關依檢察機關概括授權委託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條規定，自有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地收受廖三江所交付之金錢，並向「方玉麟」購買海洛因一小包後，交付廖三江供其施用之事實，惟矢口否認有何幫助施用毒品之犯行，辯稱：我跟廖三江係合資購買海洛因，各出資500元，由廖三江騎車載我去智光商職附近向「方玉麟」購買云云。經查：證人廖三江於檢察官偵查中證稱：我所施用的海洛因是我拿錢給被告，拜託他去買的，因為我沒有地方拿毒品，我知道他有地方拿毒品，我在我家拿錢給被告，被告叫我待會在我家附近公園等他，被告就離開，過一陣子，我去公園等了約半小時，被告就騎機車過來，將用透明小夾鏈袋包裝的海洛因拿給我等語(詳偵卷第32頁)；於原審審理中復結證稱：我被逮捕當天(即99年4月14日)早上在我家與被告聊天，我問他有地方可以拿海洛因嗎，被告問我有沒有錢，我說有1,000元，我們一人500元，叫被告去拿，我先幫被告墊錢，被告就去買毒品，之後在我住家附近的公園交給我一小包海洛因，我有施用，被告後來有還我500元等語(詳原審卷第108頁至第117頁)；於其被訴施用毒品案件審理中，亦供稱：99年4月14日早上在我住家附近公園，有用針筒施用海洛因，該海洛因是我拿錢叫林家勝幫我拿的等語(詳原審法院99年度訴字第970號卷第56頁)。廖三江於偵、審中，對於委託被告代為購買海洛因之陳述，大致相符。且廖三江經警查獲當日所採尿，經檢驗後，確呈嗎啡之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年5月12日濫用藥物檢驗報告在卷可憑(詳99年度毒偵字第2088號卷第12頁)，足佐證人廖三江所述非虛。又依廖三江所述，其並無自行購買海洛因之管道，參以被告於本院準備程序中供承：購買海洛因時係由其打電話聯絡「方玉麟」等語(詳本院卷第30頁)，堪認被告對於廖三江施用第一級毒品，確有施予助力之行為，縱被告辯稱係2人合資購買，係廖三江騎車載其前往購買屬實，亦無解於幫助販賣罪責之成立。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告明知廖三江欲施用海洛因，仍幫其取得以供施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段幫助施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云。惟查，證人廖三江於檢察官偵查及原審審理中，均一致指稱係拜託被告向他人購買毒品，俱未指證被告有販賣海洛因之事實，自要難憑其證詞遽認被告有營利之意圖而販賣海洛因予廖三江。此外，本件並無其他相關監聽內容可佐，亦未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙等販賣毒品之補強證據，檢察官對廖三江之陳述斷章取義，認被告所為係販賣第一級毒品罪嫌，實屬率斷。檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪，惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判(最高法院99年度台上字第7743號判決參照)，且本院於審理時業已就幫助施用第一級毒品罪名告知(詳本院卷第40頁反面)，無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告僅係幫助他人犯罪，依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之。
四、原審疏未變更起訴法條，而為無罪之諭知，自有未合。檢察官上訴意旨略謂：證人廖三江於警詢之陳述具較可信之特別情況，應具證據能力；而其於原審審理中證述與被告合資購買海洛因一節，應係袒護被告之詞，原審判決遽以採信，容有未當云云。經查：證人廖三江於警詢時已明確陳稱：我所施用的海洛因是我拜託被告購買的等語(詳偵卷第10頁、第11頁)，其並未陳述被告有販賣海洛因之事實，縱認該警詢筆錄具證據能力，亦不足採為不利被告之認定。又證人廖三江於警詢、檢察官偵查及原審審理中，均係證稱係拜託被告向他人購買海洛因，未曾證述係向被告「購買」海洛因或由被告有「販賣」其海洛因之行為，檢察官亦未提出其他任何足以證明被告有販賣海洛因之積極證據，縱然廖三江於原審證述合資購買一節係屬虛偽，仍不足以證明被告有販賣海洛因之犯行。本件檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，其上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審被告有多次前科(不構成累犯)，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，且明知海洛因具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶代廖三江購買毒品助其施用，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國100年4月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國100年4月28日附錄法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。