裁判字號：臺灣高等法院95年抗更(一)字第28號民事裁定
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定95年度抗更㈠字第28號抗告人和平萬壽開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳至格 律師相對人基泰營造股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間因假處分事件，抗告人對於中華民國95年3月3日臺灣桃園地方法院95年度裁全字第1689號所為裁定，經本院前審裁定後，最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人提供新台幣貳億伍仟柒佰參拾肆萬零參佰捌拾參元或同面額之遠東國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人不得占有、或以任何方式妨害抗告人對於坐落於桃園縣大溪鎮美華里7鄰茄苳坑5號之「和平萬壽寶塔結構體新建工程」工地之占有，並應將前開工地上設置如附表所示器材、設備予以移除。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人於民國（下同）91年1月19日承攬伊所有坐落於桃園縣大溪鎮美華里7鄰茄苳坑5號之和平萬壽寶塔結構體新建工程(下稱系爭工程)，並與伊簽訂工程合約(下稱系爭合約)，茲因工程品質有地下室多處發生漏水、裂縫及蜂窩、8支結構主樑中斷等危及結構安全之重大瑕疵，復有施工進度嚴重落後情事，伊於94年3月11日委請律師發函為解除系爭合約之意思表示，同年4月1日函請相對人於文到7日內撤離施工人員，並移除其機具設備，竟置之不理，嗣後伊另行發包，預定95年2月初繼續工程，乃於同月6日、8日再函請相對人於同月9日前移除機具設備，仍未獲置理，同月9日新承包商欲進場施作，相對人竟予以阻擾，妨害工程之施作。伊雖得依系爭合約第38條聲請仲裁，確定兩造承攬關係不存在，惟仲裁程序曠日費時，有可能延滯不決，倘未禁止相對人不得妨礙系爭工程之後續施作，縱伊日後獲得有利之判斷，時程亦已嚴重延宕，勢將受有重大之損害，是本件自有定暫時狀態，禁止相對人妨礙系爭工程施作之必要，並願供擔保以代釋明，爰依民事訴訟法第538條之規定，求為禁止相對人妨礙系爭工程施作之定暫時狀態處分等語。並提出工程合約、 莊柏林 律師函、相對人之郵件收件回執、理律法律事務所函、龍台營造有限公司函(外放)為憑。
二、按關於假處分之規定，於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，準用之，民事訴訟法第538條之4定有明文。此所謂法律關係，係指金錢請求以外，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之。無論其本案請求為給付之訴，確認之訴或形成之訴，均有其適用，與保全強制執行為目的之假處分有異。又所謂有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或顯著之損害，或防範急迫之強暴等情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。次按債權人在此緊急情形下有必要暫時實現本案請求之內容，惟重大或急迫與否，應衡量債權人因該處分所獲得之利益、或可避免之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。
三、經查，兩造於91年1月19日訂立系爭合約，約定工期為600日曆天（見聲証1號，外放），惟系爭工程開工後，迄至94年3月11日抗告人發函解除系爭合約時，尚未完工，為兩造所不爭。而系爭工程品質依據中華民國建築技術學會鑑定結果，有漏水、裂縫及蜂窩組織現象；中間柱因結構施工過程變更樑、柱位置，導致中間柱垂直地面方向穿過樑位有切除樑主鋼筋之情形，確會影響結構安全等情，有修繕必要，業經該學會鑑定，有報告書可按（証物外放），惟系爭工程經抗告人於94年4月1日、95年2月6日、8日委請律師發函限期要求相對人撤離施工人員及機具設備，均未置理，相對人仍繼續占據系爭工地，妨害抗告人對工地之占有管領及新包商之進場，則相對人繼續占有系爭工地，是否具有正當權源，即屬兩造爭執之法律關係，而此項爭執可藉由兩造已提出之承攬關係不存在仲裁事件加以確定（亦即承攬關係之存在乃相對人得占用系爭工地之權源，反之則否），故抗告人就此爭執之法律關係，依民事訴訟法第538條規定聲請定暫時狀態之處分，於法並無不合，原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。
四、次查，兩造間之系爭工程合約總價為699,880,000元，抗告人已支付之工程款（包括預付款）合計達427,303,445元（見原審聲証第7號明細表），如系爭工程繼續施作，抗告人尚須給付工程款272,576,555元，惟因工程進度落後及施工有瑕疵，抗告人已於94年3月11日發函解除系爭合約，惟相對人繼續占用工地阻撓新包商進場施作迄今無法施工，致系爭承攬工作物結構體無法完成，後續之水電及裝修工程亦無法進行，該工作物因無法完工而不能使用收益，則抗告人前已支付之工程款427,303,445元，即失去任何意義，構成抗告人之重大損失。然如系爭工地由相對人撤離交抗告人之新包商進場施作，則相對人之損失依其所自行提出之「因業主不當逕行解約造成基泰公司未施作工作項目部分之損失總表」項次一所載，其預期利潤比例為14%，相對人就未付工程款部分所損失之預期潤為38,456,912元（計算方式為：（699,880,000-425,187,668）×0.14＝38,456,912），解約之商譽損失50,559,000元（見損失總表項次二所示），相對人於協力廠商分包合約解除之損失費用金額60,424,811元（見損失總表項次三所示），中止後之雜項損失金額107,899,660元（見損失總表項次四），合計總金額為257,340,383元；又系爭工程如仍由相對人繼續占領，相對人主張其負有維護管理系爭工地之義務，查依系爭合約綜合營造保險費9,633,928元、勞工安全衛生設施維護費4,816,963元、運雜費13,848,769元、管理利潤費36,127,222元，按合約工期600日曆天計算，每日為107,378元，預估仲裁、訴訟停工期間為三年，即尚須增加管理費117,579,059元（計算方式為64,426,882/600×1095＝117,579,059），以及系爭工程抗告人已給付之工程款約占工程總價之61%（即425,187,668/699,880,000＝0.61），故相對人之工程管理費應就已完工之工程部分計算，將增加工程管理費為71,723,226元（計算方式：117,579,059×0.61＝71,723,226元），兩相比較，均低於抗告人所受之損害，故衡量抗告人因本件定暫時狀態之處分所可避免之損害，與相對人因此所蒙受之不利益或損害，自難謂抗告人不得聲請定暫時狀態之處分。
五、末按民事訴訟法第538條之4準用第533、526條規定，債權人聲請定暫時狀態之處分，應釋明其請求及定暫時狀態之處分之原因，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。本件抗告人雖得依系爭合約第38條聲請仲裁，惟仲裁程序曠日費時，亦可能延滯不決，而依上所述，倘未禁止相對人不得妨礙系爭工程之後續施作，縱日後抗告人獲有利之判斷，時程亦已嚴重延宕，勢必將受有重大之損害，已如前述,其釋明固認尚有不足，然既陳明願供擔保以補釋明之不足，本院自得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。爰斟酌系爭工程之總價為699,880,000元，抗告人已給付工程款425,187,668元，尚有274,692,332元未付，抗告人就爭執之法律關係，於本案訴訟獲仲裁或判決勝訴時，系爭合約解除後相對人將因此而遭受之損害合計金額為257,340,383元；如本案訴訟敗訴，系爭合約未遭解除，相對人於停工期間所增加支出之工地管理費71,723,226元，相對人因此定暫時狀態假處分所受損害最高金額為257,340,383元，爰酌定抗告人提供擔保金257,340,383元，為相對人擔保後，禁止相對人占有、或以任何方式妨害抗告人對於系爭工程工地之占有，並應將附表所示之器材設備予以移除之處分。
六、綜上，抗告意旨指摘原法院之裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為裁定如主文第二項所示。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中華民國96年2月27日
民事第十四庭
審判長法官許正順
法官鍾任賜法官張蘭正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國96年2月27日
書記官應瑞霞