臺灣高等法院113年度上訴字第3770號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第3770號刑事判決

裁判日期：民國113年09月04日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3770號上訴人即被告 林偉鴻 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第404號，中華民國113年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第82560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林偉鴻部分撤銷。
林偉鴻犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月，附表編號1所示偽造之署押及印文，暨編號2所示之物均沒收。
事實
一、林偉鴻（Telegram暱稱「野原新之助」）自民國112年12月22日前某日，加入由真實姓名年籍不詳、Telegram暱稱「刑警」（或「 麥克 ‧ 喬丹 」）、「獅子丸」、「格蘭13」、「 隱千代 」、「香蕉」等成年人，暨 陳柏儒 （Telegram暱稱「仁」）所組成具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），由陳柏儒負責與被害人面交收取詐欺贓款並層轉其他成員（即車手），林偉鴻負責開車載送車手、把風、勘查現場、拍照之工作（即照水）。緣本案集團成員自112年10月起，即以Line暱稱「 陳志彬 」、「 李欣茹 」向 萬慧娟 佯稱：可協助投資股票，須註冊「福勝證券」網站會員，抽中股票再進行儲值，股票出售即可獲利云云，致萬慧娟陷於錯誤，註冊為「福勝證券」網站會員，再依客服「福勝證券 子涵 」之指示，自112年10月25日起，陸續匯款至指定帳戶或交付現金予該詐欺集團不詳成員（起訴書犯罪事實並未記載林偉鴻有參與上開犯行，尚非起訴範圍）。迨112年12月1日，萬慧娟欲提領獲利時，因客服「福勝證券子涵」稱須先繳付178萬元回報金云云，萬慧娟即察覺有異報警處理，並佯稱願繳付上開回報金，而與「福勝證券子涵」相約於112年12月22日15時許，在新北市○○區○○路0段000號之統一超商安復門市面交。林偉鴻與陳柏儒及本案詐欺集團其他成員不知其犯行已遭萬慧娟察覺，仍共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造私文書及洗錢之犯意聯絡，由林偉鴻於112年12月22日15時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳柏儒及「刑警」抵達上址，隨即下車勘查現場、拍照上傳至Telegram工作群組，並在上開門市對面等候，暨使用語音通話與陳柏儒、「刑警」保持聯繫，而陳柏儒則持林偉鴻、「刑警」途中交付之偽造工作證（記載姓名為 鄧文銘 、職位為外派經理，下稱本案工作證）及收據（上有附表編號1所示偽造之「福勝證券」等印文3枚，及偽造之「鄧文銘」簽名1枚，下稱本案收據）前往上開門市，先對萬慧娟出示本案工作證，以表彰其為福勝證券公司之員工，再提出本案收據請其簽名後交付而行使之，足生損害於萬慧娟及「福勝證券」、「鄧文銘」等人，其後陳柏儒欲收取萬慧娟配合警方假意交付之178萬元餌鈔時，旋遭埋伏員警逮捕，林偉鴻亦當場遭警逮捕，因而未遂。
二、案經萬慧娟訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。考其立法意旨，乃為尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍，惟如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決（最高法院112年度台上大字第991號裁定意旨參照）。本案被告林偉鴻雖陳明僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第50頁），惟查原判決未及比較適用113年8月2日修正施行生之洗錢防制法第19條第1項後段規定，復未及適用同日增訂施行生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定（理由詳待後述），以上各節，均有適用法律錯誤而嚴重影響被告正當權益之情形，本院於聽取檢察官及被告意見後，諭知本件為全部上訴（見本院卷第153至154頁），合先敘明。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告同意有證據能力（見本院卷第107至109頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第118頁，原審卷第26頁、第68頁、第78頁，本院卷第107頁、第163頁），核與萬慧娟於警詢之證述（見偵字第卷48至50頁）及共同被告陳柏儒於偵訊時之供述及證述（見偵字第88至90頁）相符（關於被告參與犯罪組織之犯罪事實，未援引此2項證據方法），並有萬慧娟提供之對話紀錄、來電紀錄、匯款單據及收據翻拍照片（見偵字卷第51至58頁），搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第17至18頁、第36至37頁）、如附表編號2所示被告扣案手機擷圖及被告借用BTB-8335號自用小客車時所簽切結書翻拍照片（見偵字卷第40至42頁）、陳柏儒扣案手機擷圖（見偵字卷第21至25頁）、中華電信、臺灣大哥大、遠傳電信之數據查詢資料（見偵字卷第98至109頁），及路口監視器畫面截圖（見偵字卷第111至112頁）在卷，暨本案工作證、 陳伯儒 手機及附表編號1、2所示物品扣案為憑，堪認被告任意性之自白屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕之理由㈠論罪法條部分
⒈被告行為後，洗錢防制法業於113年8月2日修正施行生效，
修正前洗錢防制法第14條第1、3項規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。…（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後洗錢防制法第19條第1項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。
其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除原第3項規定。本案被告所犯「特定犯罪」為刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，且其原欲洗錢之財物或財產上利益為178萬元，未達1億元。如依行為時法，其得宣告之最高度刑為有期徒刑7年，依裁判時法，則為有期徒刑5年，後者對被告較為有利。又修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。本案被告於偵查、原審及本院時均自白洗錢犯行，且無證據證明其有因本案犯罪實際獲取犯罪所得，當無是否自動繳交全部所得財物之問題，故不論依修正前後規定，被告均得依上開規定減輕其刑。經整體比較結果，應以裁判時法最有利於被告。
⒉是核被告所為，應犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。
⒊關於上開參與犯罪組織罪部分，補充說明如下：
⑴被告雖曾於112年7月12日前某日加入Telegram「加油」
群組內暱稱「螞蟻搬大象-Y」、「錢大哥」之成年人及鄭○翔（Telegram暱稱「 陳浩南 」等人所組成之犯罪組織，並與上開組織成員共同於112年7月12日對 王念和 詐取60萬元未遂（車手鄭○翔當場遭警逮捕），經檢察官提起公訴後，於112年9月20日繫屬於臺灣士林地方法院，並經該院以112年度金訴字第889號認其犯「參與犯罪組織」等罪，判處有期徒刑10月，上訴後復經本院以113年度上訴字第2373號判決駁回上訴（下稱甲案），有上開判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第56頁、第91至102頁、第127至153頁），惟查本案犯罪時間距離甲案已逾半年，且兩案犯罪組織之成員迥不相同，客觀上難認屬於同一犯罪組織。
⑵被告雖另於112年11月28日前某日加入 董明宇 、 黃尚貴 、
任品軍 （Telegram暱稱「隱千代」）及Telegram暱稱「 柯比布萊恩 」、「Rose」等成年人所組成之犯罪組織（其中「隱千代」與本案詐欺集團成員之「隱千代」暱稱相同），並與上開組織成員共同於112年11月28日對 詹美英 詐取226萬元未遂（車手董明宇當場遭警逮捕），經檢察官偵查結果，亦認被告所為犯「參與犯罪組織」等罪嫌，並於113年3月21日繫屬於臺灣臺北地方法院（下稱乙案），有上開起訴書及本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第137至154頁、第168至169頁）。倘認乙案之犯罪組織與本案詐欺集團屬同一犯罪組織，因本案於112年9月20日即已繫屬於原審法院（見本院卷第168頁），繫屬於第一審法院之時間在乙案之前，故被告所犯參與犯罪組織犯行，仍應與本案上開其他犯行成立想像競合犯，附此敘明。
㈡被告與「刑警」（或「麥克‧喬丹」）、「獅子丸」、「格蘭
13」、「隱千代」、「香蕉」及陳柏儒就上揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。
㈢被告係以1行為同時犯上揭數罪名，屬想像競合犯，應依刑法
第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈣被告已著手於三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行而未遂，其
犯罪結果較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年8月2日施行生
效，其中第2條第1項第1款明定犯刑法第339條之4之罪者，屬「詐欺犯罪」，第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」被告本案所為，核屬「詐欺犯罪」，且其於偵查及歷次審判中均自白「三人以上共同詐欺取財未遂」犯行，亦無證據足證其有實際獲得犯罪所得，當無是否自動繳交全部所得財物之問題，而符上開減刑要件，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，遞減輕其刑。至被告雖亦符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段（即依同條例第2條第1款第3目所定與上開三人以上共同詐欺取財未遂罪有裁判上一罪關係之參與犯罪組織、行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪）之減輕其刑規定，惟該等犯罪均屬想像競合犯之輕罪，故此部分減輕事由，僅於量刑一併衡酌，附此敘明。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其
未及比較適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，復未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，均有未恰。被告上訴意旨雖謂：另案被告 呂秉宸 因犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，經臺灣新北地方法院以113年度審金訴字第343號判處有期徒刑「6月」（下稱丙案），原審認定我犯同一罪名，卻判我有期徒刑「10月」，有失公平，另我希望可以諭知緩刑云云（見本院卷第37頁、第50頁、第106頁），惟本案與丙案之犯罪情節未盡相同，尚難僅憑該案量刑結果，遽論原審量刑不當。次查被告前因甲案經法院判處有期徒刑（尚未確定），及因乙案經檢察官提起公訴，且該2案與本案犯罪類型、手法雷同，且被告迄未與萬慧娟調解或賠償損失，客觀上難認有僅予以刑之宣告，即無再犯之虞之情形，不宜宣告緩刑。被告徒憑前詞，指摘原判決量刑（含未諭知緩刑）不當，均無可採。其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未恰，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思依靠
己力循正當途徑賺取所需，反而加入本案詐欺集團擔任照水，並以行使偽造私文書、行使偽造特種文書等方式，與該集團其他成員共同對萬慧娟行騙，幸經萬慧娟即時察覺有異報警處理，因而未蒙受高達178萬元之金錢損失。惟被告本案所為，仍有害於社會交易秩序，應予相當程度之非難，另考量被告犯後於偵查及歷審時均自白犯行（含對洗錢、參與犯罪組織、行使偽造私文書及行使偽造特種文書犯行之自白），惟仍未與萬慧娟調解或賠償其所受損害，兼衡其犯罪之動機、目的、情節（無證據證明其有因本案犯罪實際獲取犯罪所得），暨其素行（即前述甲案、乙案）、智識程度及生活狀況（自陳其教育程度為高職畢業，原在南科從事過濾網外包，月收入3萬多元，與父親及哥哥同住，未婚，無子女，見本院卷第164頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之理由
⒈按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之
，刑法第219條定有明文。附表編號1所示本案收據業經陳柏儒交予萬慧娟，已非屬被告所有，爰不予諭知沒收。惟其上偽造之署押1枚及印文3枚，均應依上開規定宣告沒收。
⒉附表編號2所示扣案手機1支（含SIM卡1枚），係被告所有
供其與本案詐欺集團成員聯繫所用之物，業據被告於偵訊時自陳在卷（見偵字卷第117頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至附表編號3所示扣案手機1支（含SIM卡1枚）雖亦係被告所有，並遭警一併查扣，惟因並無證據顯示此與本案犯行有何關聯，爰不諭知沒收。⒊本案工作證因已交予陳柏儒，並經原判決依刑法第38條第2
項規定，在陳柏儒罪刑項下諭知沒收，自無再重複諭知沒收之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國113年9月4日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國113年9月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
編號物品名稱偽造之署押偽造之印文1本案收據1張偽造之「鄧文銘」簽名1枚偽造之「福勝證券」等印文3枚2Redmi10手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚）3IPhone11手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚）