裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2062號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2062號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號5樓指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4014號，中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○（綽號「大鼻子」）曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1159號判決處以有期徒刑10月確定，於民國95年5月28日執行完畢。猶不知悔改，明知其友人乙○○有施用毒品之習性（乙○○施用第一級毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1697號判決處以有期徒刑1年），惟缺乏購買毒品之來源，竟基於幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之犯意，以所持用之0000000000號行動電話與乙○○聯繫，於96年3月間某日，先行在臺北縣板橋市○○路○段與滿平街口之7-11便利商店前，收受乙○○交付用以購買海洛因之現金新台幣（下同）2千元後，至不詳地址之某網咖店內為乙○○以2千元之代價，向姓名年籍不詳，綽號「 阿彬 」之成年男子購入淨重約0.2公克之海洛因，攜帶至上揭7-11便利商店前交予乙○○收受。嗣乙○○因涉嫌施用毒品，於96年6月8日在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號旁之停車場為警查獲時，向警供出其施用海洛因之來源，為警循線察悉上情。
二、案經臺北縣政府警局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人乙○○於警詢中所為之陳述，係審判外之陳述，被告、辯護人於原審並對此爭執，且查無其陳述有傳聞法則之例外情形，應認無證據能力。
二、證人乙○○於偵查中之證述，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，核無顯不可信之情況，且經具結，認偵訊筆錄作成之情況係屬適當，自應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊雖是乙○○的鄰居，並有使用朋友的0000000000號行動電話，但伊並不認識乙○○，伊買海洛因都是供自己施用，並沒有拿給乙○○云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人乙○○於偵訊時證稱：伊在96年年初透
過朋友介紹認識綽號「大鼻子」的甲○○，因伊與甲○○都有施用海洛因，所以曾一起出錢購買過幾次海洛因，伊把錢拿給甲○○，他會叫伊等一下，約10幾分或半小時後，他就把毒品拿給伊，最後1次是96年3月間，在篤行路3段和滿平街口的便利商店，用2千元購買0.2公克的海洛因，是用0000000000號行動電話與甲○○聯繫等語屬實（偵卷第74至76頁）。被告雖否認認識乙○○，惟卻坦承其與乙○○係鄰居，其有使用0000000000號行動電話等情。衡情被告若與乙○○不相識，乙○○豈會知悉被告所持用之行動電話號碼？且被告與乙○○並無夙怨仇隙，乙○○尚無誣攀被告之必要。應認乙○○上揭證詞信屬真實，堪以採信。至於乙○○雖稱有與被告一起購買過幾次，然僅明確證述最後1次之時間、地點、金額、海洛因重量，從被告有利之認定，應僅認定其於96年3月間該次委託被告代為購買海洛因之事實。
㈡辯護人雖主張：乙○○於偵訊先稱「大鼻子」和「 阿宏 」為
同一人，之前用0930，後來用0936之電話，甲○○即為其警詢所稱之「大鼻子」或「阿宏」，嗣又改稱其所稱之「阿宏」不是甲○○，但「大鼻子」是甲○○，顯然前後矛盾，不足採信云云。辯護人雖以乙○○警詢之證詞彈劾其偵訊證詞之可信度，惟證人乙○○於警詢、偵訊均已明確證述「阿宏」與「大鼻子」為不同人，並未為不一致證詞，茲分敘如下：
⒈證人乙○○於警詢證述毒品來源時，先證述其海洛因及安
非他命都向一名綽號「阿宏」男子購買，係撥0000000000之行動電話給「阿宏」，「阿宏」都送海洛因及安非他命到其位於臺北縣板橋市○○街○○巷○○號住處旁之停車場，毒品價格海洛因1.1公克為6千元，安非他命1.2公克為2500元，「阿宏」住在桃園縣平鎮市；嗣經警員詢問其是否有其他線索提供，證人乙○○才再證述在96年3月間有向一名綽號「大鼻子」男子購買海洛因，都撥0000000000之行動電話給「大鼻子」，並約在板橋市○○路○段與滿平街口的7-11便利商店碰面交易，海洛因價格0.2公克為2千元，其不知「大鼻子」的住處（偵卷第8至9頁）。
⒉依證人乙○○上揭證述內容，可知「阿宏」與「大鼻子」
為不同人，被告分別向其等購買毒品，此觀下列事項：①證人乙○○對其等稱呼不同：「阿宏」及「大鼻子」2人綽號明顯不同。
②上揭2人與證人乙○○聯絡的門號不同：「阿宏」為0000000000號，「大鼻子」為0000000000號。
③證人乙○○向其等購買的毒品不同：證人乙○○向「阿
宏」購買海洛因及安非他命，向「大鼻子」僅購買海洛因。
④證人乙○○與其等相約交易毒品之地點不同：「阿宏」
送海洛因及安非他命到乙○○位於臺北縣板橋市○○街○○巷○○號住處旁之停車場，「大鼻子」則約在臺北縣板橋市○○路○段與滿平街口之7-11便利商店交易。
⑤其等售予證人乙○○毒品之價格不同：「阿宏」販售毒
品之價格，海洛因1.1公克為6千元，安非他命1.2公克為2500元，「大鼻子」販賣海洛因之價格0.2公克為2千元。
⑥證人乙○○對其等之瞭解不同：證人知悉「阿宏」住在桃園縣平鎮市，卻不知「大鼻子」之住處。
⒊惟偵訊時檢察官混淆「大鼻子」的被告與「阿宏」為同一
人而訊問被告及證人乙○○，但證人乙○○始終明確證述，並未混淆：
①檢察官初始訊問被告是否使用過0000000000號行動電話
門號（偵卷第71頁），然該門號為「阿宏」所使用，並非「大鼻子」之被告。
②檢察官訊問證人乙○○最後一次向被告購買海洛因時間
為何，證人乙○○稱「今年（即96年）3月間」，與其警詢之證詞並無不符，然檢察官卻質問證人乙○○「為何警詢稱是96年6月7日向『阿宏』買的？」，導致證人乙○○發生混淆，致證人乙○○推測檢察官所稱之「阿宏」係被告「阿鴻」（被告名字中有一「鴻」字），故之後檢察官訊問「大鼻子」與「阿宏」是否為同一人，證人乙○○因先前問題受檢察官誤導，認檢察官所稱之「阿宏」為「阿鴻」，方答2人為同一人。嗣後檢察官則針對證人乙○○於警詢所稱綽號「阿宏」販賣毒品之事實詢問，證人乙○○只能稱不知道，直至檢察官最後訊問證人乙○○在6月7日到底有無向「阿宏」購買毒品，證人乙○○才恍然大悟稱有，但當天是向不一樣的「阿宏」買的（偵卷第76頁）。是證人乙○○於警詢及偵訊始終均明確證稱「阿宏」與「大鼻子」為不同人，且就向被告購買的時間及地點並未混淆。
⒋綜上，辯護人上揭主張證人乙○○證述不一，容有誤認，殊不足採。
㈢證人乙○○雖於警詢稱係向被告購買海洛因，於偵訊中稱係
與被告一起出錢購買，惟比較其警詢、偵訊中之證述，其於偵訊時就委託被告購買之態樣、方式較警詢時更為明確、具體，應認其於偵訊經被告在庭對質時之證述較趨近於真實而可採。按以營利之意圖交付毒品，收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96度台上字第5139號判決可參）。本件被告既係受乙○○委託，先向乙○○收取價金後，隨即向「阿彬」購買2千元之海洛因，購得後再交予乙○○施用，顯見被告主觀上應係基於幫助乙○○施用毒品之犯意。且乙○○於96年3月22日在臺北縣樹林市○○街○○號旨雲宮內為警查獲時，所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確有鴉片類陽性反應，乙○○施用第一級毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1697號判決處以有期徒刑1年，此有該判決書在卷可憑（偵卷第84至88頁），堪認乙○○確有施用第一級毒品之犯行，故被告之行為，係屬無營利意圖之幫助施用毒品行為。
㈣綜上所述，被告上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，無足採信。
本件事證明確，被告幫助施用毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告係成立該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟販賣、轉讓與幫助施用，三者之基本社會事實同一，變更檢察官起訴法條。被告於幫助施用時持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並依法先加後減之。
三、原審逕認乙○○證詞前後矛盾，無足採信，及幫助施用第一級毒品罪，與檢察官起訴之販賣第一級毒品罪，社會基本事實不同，無從變更起訴法條，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告為協助友人施用毒品，而幫助朋友取得毒品以利友人施用，所為有擴散毒品危害之情形，且犯後飾卸其詞，毫無悔意，及其素行不佳，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本件經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年7月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。