裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1266號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1266號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第13號，中華民國97年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1540號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年間犯詐欺罪，經臺灣苗栗地方法院以九十年度易緝字第一二號判處有期徒刑四月確定，於九十一年三月二十二日執行完畢，猶不知悔改，明知其並非多層次傳銷事業完美科技世界股份有限公司（下稱完美公司）、美商優莎納股份有限公司（下稱優莎納公司）之會員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年九月間起至同年十一月間止，在報紙上刊登徵求工讀生或行政助理之廣告，藉以吸引他人前來面試，再於面試時，訛稱其為完美公司或優莎納公司之會員，誘以加入直銷經銷商即會員，將可坐領優渥佣金，詐騙前來應徵之人繳交入會費，而連續為下列行為：
㈠甲○○於九十一年八月間，在報紙上刊登徵求二手機專賣店
工讀生之廣告，丁○○見該廣告而撥打電話與甲○○聯絡，甲○○乃以介紹丁○○至完美公司任職為由，於同年九月十三日下午，偕丁○○至臺北市松山火車站附近之完美公司，向丁○○誆稱其係完美公司臺北分公司之會員，丁○○僅須繳納入會費新臺幣（下同）三千九百八十元，購買一個網路空間，即可加入會員，成為其下線，只要再找七位下線即可抽取一定比例之佣金，並交付完美公司之會員申請書予丁○○填寫，佯以將代丁○○申請加入會員，致丁○○信以為真，陷於錯誤，在台北市○○區○○○路○段○○○號二樓優莎納公司，交付甲○○現金三千九百八十元。
㈡於九十一年九月間某日，丁○○介紹其同學乙○○前來應徵
，甲○○乃於同年月二十九日，向乙○○謊稱其係優莎納公司會員，並已為丁○○自完美公司轉為優莎納公司會員，乙○○只要繳交三萬元亦可入會，累積四名下線，即可領取二萬七千五百元，工作滿十日並可獲得車馬費三千二百元，每自行覓得二位下線，還可領取七千元，且帶乙○○至台北市○○區○○○路○段○○○號二樓優莎納公司，交付優莎納公司獨立直銷商申請表予乙○○填寫，佯以將代丁○○寄出資料申請加入會員，致乙○○信以為真，陷於錯誤，而交付甲○○現金三萬元。
㈢甲○○於九十一年十月間，在報紙上刊登徵求行政人員之廣
告，丙○○見該廣告遂撥打電話與甲○○聯繫，並相約在上址優莎納公司面試，甲○○乃向丙○○諉稱其係優莎納公司會員，僅須繳交三萬元即可成為會員，再尋找二位下線，便可抽佣，並交付優莎納公司獨立直銷商申請表予丙○○填寫，佯以將代丙○○郵寄申請入會之資料至香港，致丙○○信以為真，陷於錯誤，乃當場在上開優莎納公司交付甲○○現金三萬元。
㈣於九十一年十一月二日，甲○○再向乙○○詐稱若再投資三
萬元購買一個優莎納公司會員資格，即可多拿一份優莎納公司之產品，並取得ＮＯＫＩＡ八八五○型手機一支，致乙○○信以為真，陷於錯誤，乃於同年十一月二日至銀樓以刷卡換現金之方式，交付甲○○三萬元。
二、甲○○以此方式共詐得九萬三千九百八十元，嗣丁○○、乙○○、丙○○發覺甲○○並未為渠等申請加入優莎納公司會員，且避不見面，始知受騙。
三、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度臺上字第四○六四號判決參照）。證人即告訴人乙○○於檢察官偵查中之證詞業經具結，有證人結文附卷可稽（見偵查卷第七八頁），並經原審傳拘無著，有送達回證、臺灣士林地方法院檢察署九十七年三月二十七日士檢 清綱 九七助二九五字第八八三一號函在卷可憑（見原審卷第五三頁、第六九之一頁），其客觀上不能受詰問，參照上述說明及刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，並無不當剝奪被告詰問權之可言，其於檢察官偵查中經具結之證詞，並無顯不可信之情形，自得作為證據；至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第一百五十八條之四反面規定，洵具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地刊登徵才廣告，並收取告訴人乙○○，及被害人丁○○、丙○○所繳交之入會費，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊係在香港加入優莎納公司成為會員，會員編號為0000000000號，伊收取丁○○、乙○○、丙○○所交付之入會費後，已為渠等加入優莎納公司云云。惟查：
㈠證人丁○○於原審審理時證稱：九十一年八月間，我看報紙
應徵二手機專賣店工讀生，而與被告聯繫，被告說要找我去完美公司任職，並於同年九月十三日下午，帶我到臺北市松山火車站附近的完美公司，被告說他是完美公司的會員，我只要繳入會費三千九百八十元，買一個網路空間，就可以當他的下線，我再找七個下線就可以抽一定比例的佣金，被告說產品部分他會負責銷售，我只要拉下線就有錢可以賺，並且要我填寫申請入會的資料，我那時候剛進入社會，沒想那麼多，就當場交給被告入會費三千九百八十元，後來完美公司被查出是違法的傳銷公司，被告還跟我說他已經幫我轉到優莎納公司，後來我向優莎納公司查詢，才發覺根本沒有我的資料等語明確（見原審卷第七七頁反面至八二頁）。
㈡證人乙○○於偵查中結證：九十一年九月間，丁○○問我是
否要找工作，要不要跟他一起去，工作很輕鬆，我就與丁○○一起去，當時被告說他從完美公司轉到優莎納公司，優莎納公司是賣健康食品的，只要繳三萬元成為會員，下面累積四個人，就可以拿到二萬七千五百元，做滿十天，即可領取三千二百元的車馬費，如果我自己找到下線，每兩個人還可拿七千元，並要我填寫優莎納公司經銷商的申請表，我就在同年月二十九日去辦現金卡，貸款三萬元投資，後來在同年十一月初，被告又跟我說如果我再投資三萬元，還可多拿一份優莎納公司的產品，他也會另外給我一支ＮＯＫＩＡ八八五○型手機，所以我用刷卡換現金的方式，再投資三萬元，但優莎納公司的產品其實不值錢，被告答應給我的手機也沒有給我，到應該發錢的時候，被告就很難找，最後更避不見面，我才知道受騙等語甚詳（見偵查卷第七三頁至第七五頁）。
㈢證人丙○○於原審審理時證以：九十一年十月間，我看報紙
徵求行政人員的廣告，而與被告聯繫，被告與我約在優莎納公司面試，並告訴我只要繳交入會費三萬元即可加入優莎納公司，若找到一定下線的人數，就可以抽佣，也拿一些健康食品給我看，並拿申請加入會員的表格給我填寫，我就當場到銀行提領三萬元交給被告，加入優莎納公司，被告還表示表格要寄到香港，才可以成為優莎納公司的會員，後來我發現我所填具的會員申請表始終都在被告辦公室並未寄出，始知被騙等語至明（見原審卷第五九頁至第六一頁）。
㈣此外，另有丁○○所填寫購買完美公司網路空間之超哈網服
務股份有限公司網站申請契約書、乙○○用以繳交入會費之萬泰商業銀行客戶交易明細表、錦宏銀樓簽帳單在卷可稽（見偵查卷第八七頁、第九一頁至九二頁）。
㈤勾稽前開證人證言及書證，足證被告確施以加入完美公司或
優莎納公司之直銷經銷商即會員，將可坐領優渥佣金之詐術，向丁○○、乙○○、丙○○訛詐財物無誤。
二、被告固辯稱：伊確為優莎納公司會員，亦有為丁○○、乙○○、丙○○加入優莎納公司云云。惟被告所稱之會員編號0000000000號並非優莎納公司臺灣分公司之會員標號，被告亦非該公司之員工或直銷商，丁○○、乙○○、丙○○亦均非該公司之會員，此有優莎納公司臺灣分公司九十四年十二月十三日函、九十五年四月十五日函附卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一二六四號卷第四五頁、偵查卷第六頁），被告如係香港地區優莎納公司之會員，衡情應可輕易提出相關證明文件，惟自案發迄今業五年餘均未能提出，被告空言置辯，自不足取。
三、綜上所述，被告犯行事證明確，堪以認定。至被告於本院審理時再辯稱，伊有分次給付丁○○4500元、3200元，丁○○並無損失，並聲請傳喚證人 張姵宣 ，欲證明張姵宣幫伊經營手機店，伊向丁○○、乙○○、丙○○收取入會費多出之部分係交付張姵宣云云，並提出張姵宣出具之保管條為憑。查證人丁○○於原審固證稱，被告有交付其4500元，惟否認有收受3200元等語。然被告以欺惘方式致被害人陷於錯誤而交付財物之詐欺取財犯行，於被害人受詐欺而交付財物時，犯罪行為業已完成，不因事後有給付被害人財物而得解免刑責。況證人丁○○於原審已證稱，該4500元係渠介紹乙○○入會之佣金，自與渠受詐欺而交付財物無涉，被告犯行明確。至被告詐欺所得財物如何運用，與本件犯罪事實之認定無涉，縱被告所辯，詐欺取得之財物均交予張姵宣等情為實，亦無解於詐欺罪之成立，是本案事證已臻明確，被告所辯核無足採，所請調查之證據，無調查必要。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同
年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後即現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院九十七年度臺上字第四六三號判決參照）。經查：
⒈刑法第三百三十九條詐欺罪法定刑罰金部分，依修正前刑法
第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
⒉修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是於新法修
正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯，對被告較為有利。
⒊綜上各條文修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，適用九十四年二月二日修正後之刑罰法律，對被告並未較有利，自應適用修正前刑法之相關規定。至有關累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題（最高法院九十六年度臺上字第二三三一號判決參照），應逕適用新法，併此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。
被告先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告有事實欄所載論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可參，其前受徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定遞加重其刑。
五、原審因適用刑法第二條第一項前段、第三百三十九第一項、第四十七條第一項、修正前刑法第五十六條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，審酌被告前有詐欺前科，仍不知悔悟，正值壯年，不思以正途取財，一再施用詐術詐取被害人財物，詐騙金額近十萬元，且犯罪後猶飾詞巧辯，未見悔意，犯後迄今已逾五年，亦未賠償被害人分文，及其犯罪之手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十月。並敘明被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之九十五年五月十一日經通緝，迄九十七年一月二十一日始經警緝獲到案，依該條例第五條之規定不得減刑。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國97年7月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。