裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第813號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第813號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告背信等案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度易字第二四五五號，中華民國九十七年一月九日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第五二六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣甲○○（為大陸地區人民）之父親 王天鳴 於民國六十一年十月二十五日在臺灣地區死亡，而其生前所留遺囑中固載稱：「坐落臺北縣新店市鎮○○○村○○街第五六號之房屋及基地（下稱本件房屋及基地），交與余之子甲○○、女王 孝袁 所有」等語，然因當時兩岸時空環境特殊，甲○○無從得知此事，並辦理相關繼承事宜，直至八十四年三月十五日始具狀向臺灣臺北地方法院家事法庭聲明繼承在案。詎被告丁○○明知已於九十二年七月間接受 任子謙 （為本件不動產之實際占有者，嗣於九十四年十二月十八日歿）委任處理本件不動產之時效取得所有權等事務，且於九十二年七月二十二日，業以任子謙之代理人身分，遞狀向臺北縣新店地政事務所申請辦理本件不動產時效取得登記（該地政事務所於九十三年十二月三日起進行為期十五日之公告異議程序），仍意圖為自己財產上不法利益，基於詐欺得利之犯意，於九十二年十月間，前往大陸地區與甲○○進行聯繫，訛稱自己具有臺灣律師之資格，表明願意在有償委任之關係下，代為處理臺灣地區相關遺產繼承等事宜，並刻意隱瞞、未主動告知前述已受任子謙委任之情事，施此一詐術行為（含作為及不作為），使甲○○陷於錯誤，進而於九十二年十月二十八日，同意委任被告處理上開事務，且同意此事辦畢後，將以繼承金額中之百分之十作為本件委任之報酬。再者，被告明知既已受甲○○有償委任，代為處理前述遺產繼承等事務，本應盡其善良管理人之注意義務，尤不得再從事與本件委任目的利益相反之行為，竟仍意圖為自己不法之利益與損害甲○○之利益，基於背信之犯意，繼續以任子謙之代理人身分，處理本件不動產之時效取得所有權等事宜，且於九十二年十一月二十五日，竟對任子謙表示：「甲○○同意任子謙以佔有居住十年以上，向管轄地政事務所申請登記為所有權人」等話語，而為違背其任務之行為，致生損害於甲○○本人之利益。後於九十三年八月間，甲○○經由其父親在臺灣之義子丙○○告知，方獲悉被告同時代理任子謙向臺北縣新店地政事務所辦理本件不動產之時效取得所有權一事，並業已提出申請登記，遂於九十三年八月三日依民法第五百四十九條之規定，終止其與被告間前所締結之委任契約，復委請丙○○於九十三年十二月十七日向該地政機關聲明異議獲准，始順利駁回此項申請登記案，並使被告上開詐欺得利、背信等犯行未予得逞，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第三項、第二項詐欺得利未遂及同法第三百四十二條第二項、第一項背信未遂等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺得利未遂、背信未遂罪嫌，無非係以：㈠被告之供述、公務人員住宅及福利委員會九十二年十二月九日住福工字第０九二０三一０三二０號書函；㈡證人即告訴代理人丙○○之證述、告訴狀及王天鳴之遺囑、告訴人甲○○與被告間之委託書、委任契約和土地登記申請書（九十二年七月二十二日由新店地政事務所收文）、補正通知書（九十二年八月二十一日）、被告於九十二年九月一日填具之申請登記理由書及補正申復書；㈢臺北縣政府九十三年二月十一日北府地籍字第０九三００四六八八六號函、內政部九十三年一月二十日內授中辦地字第０九三０七二三二一八號函、被告所提供之新店地政事務所九十三年十二月三日公告、告訴人於九十三年十二月十七日提出之異議書；㈣臺灣臺北地方法院家事法庭八十四年三月三十日北院民家事八十四聲繼字第一０三號通知及九十三年九月十七日北院錦家事八十四聲繼字第一０三號函；㈤被告提出之任子謙於九十二年十一月二十五日出具之承諾書等件為其主要論據。
四、訊據被告 固坦 承受告訴人委任辦理遺產繼承事務期間，同時受任子謙委任處理本件未登記房屋不動產時效取得之情，惟堅決否認有何背信或詐欺取財犯行，辯稱：因告訴人係大陸地區人民，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）之規定，大陸地區人民不得在臺灣地區取得不動產物權，若被繼承人臺灣地區之遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額，在新臺幣（下同）二百萬元之額度內為繼承，故其分別受告訴人及任子謙委託辦理上開事務，二者利害並不衝突，其主觀上亦無為自己或第三人取得不法利益或損害告訴人利益之意圖，更無以詐術使告訴人交付財物之客觀事實等語。經查：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
㈡實體部分：
⒈按大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，亦
不得承租土地法第十七條所列各款之土地，兩岸條例第六十九條定有明文。又前開條例第六十九條所稱取得，包括原始取得及繼受取得，兩岸條例施行細則第四十九條亦定有明文。另被繼承人臺灣地區之遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額，兩岸條例第六十七條第四項亦定有明文，是兩岸條例就大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產為特別法，排除民法第一千一百四十八條規定之適用。再者同條例第六十七條第一項規定，被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元。超過部分歸屬臺灣地區同為繼承之人。由是可知，大陸地區人民無法為不動產之繼承登記，而僅得於二百萬元限額內就折算之價額而為繼承。本件被繼承人王天鳴於遺囑中載明本件房屋及基地交由其在大陸地區之子女甲○○、 王孝袁 所有一節，固有上開遺囑附卷可稽（見他字第六四五六號卷第一四頁），復為被告所不爭執，然依上揭規定，告訴人甲○○僅得就本件房屋及基地變價後之價額，在二百萬元限額內為繼承，尚不得主張本件房屋、土地之繼承登記。是以告訴人委任被告代為處理本件繼承事宜，旨在取得上開二百萬元之價額，至於本件房屋及基地物權之歸屬，既非告訴人所得繼承之標的，自不得以告訴人未取得本件房屋、地基所有權，即反推被告有違背其任務之行為或圖自己或第三人得不法利益或圖加損害於本人之主觀意思。況被告受任子謙委託僅係就本件未登記房屋為所有權時效取得登記之申請，此有臺北縣政府九十三年二月十一日北府地籍字第０九三００四六八八六號函、內政部九十三年一月二十日內授中辦地字第０九三０七二三二一八號函在卷為佐（見他字第六四五六號卷第二三至二五頁），申請範圍未及於本件土地部分，而本件土地價額遠逾二百萬元，此據被告供明在卷，且業經王天鳴之其他繼承人 王春姬 辦理繼承登記後出售變價二千萬元，復由王春姬依法保留告訴人應繼承之現金予以提存，有被告提出提存書一份在卷可憑（見原審卷第四九頁），益徵被告所辯稱：其 替任子謙 辦理本件房屋時效取得登記事宜時，才發現王天鳴在大陸地區還有孩子，後來我才與告訴人聯絡，本件土地、房屋之主要價值是在土地，而告訴人依法律規定只能繼承二百萬元，即使任子謙房屋時效取得登記成功，告訴人仍然可以就土地部分賣得之價金，分得二百萬元，這樣做對雙方都有利益，二者並不衝突等語（見原審卷第九七頁），尚屬可採。準此，被告主觀上應無故意違背任務，圖利自己或第三人或損害告訴人本人利益之犯意至明。
⒉依據被告與告訴人所簽訂之委任契約，係約定於完成繼承相
關事項後，始以繼承金額中之百分之十作為報酬，在此之前一切規費乃由被告先行墊支，是於委任事項完成前，告訴人並無支付報酬之義務。再者，本件繼承並非專屬律師始得辦理事項，且本件告訴人委任之旨在於繼承二百萬元之價額，已如上述，則被告是否具有律師資格，尚非本件委任事項之重點，如被告依約完成委任事務，亦不因被告未具律師資格，而影響告訴人繼承之效力或被告請領報酬之權利，是被告縱有向告訴人自稱律師及隱匿同時受任子謙委任辦理本件房屋所有權時效取得之事實，因依前揭契約約定，於事務完成後始支付報酬，被告上開作為與不作為均不致使告訴人有陷於錯誤而交付財物之可能，且被告並無不法所有意圖，亦論述如前，從而，被告前揭所為即與刑法第三百三十九條所定之構成要件不合，不能以該罪相繩。
五、綜上，原審以依現存之證據資料，尚難認公訴意旨所指被告涉有背信未遂及詐欺未遂等犯行，所為之舉證，客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，不足以證明被告確有前揭犯行，且復查無其他積極證據足資證明被告有何犯行，而認被告無罪，核無不合。檢察官上訴仍執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國97年7月14日