最高法院89年度台上字第504號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第504號刑事判決

裁判日期：民國89年01月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第五○四號
上訴人甲○○選任辯護人 齊彥良 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月十五日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二四○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五七八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十六年四月八日晚上七時三十分許，在高雄市○○路附近以新台幣（下同）八萬元之代價，向綽號「太陽」者販入毒品海洛因半兩後，於同日晚上八時四十五分許由高雄搭乘華航班機飛抵臺北松山機場，擬行賣出，旋於同日晚上十一時三十分許，在臺北市○○路○○○巷○號三樓三○八室，欲以每○‧一公克一千元之價格將上開海洛因售與 蔡亦平 （另案審理），惟上訴人、蔡亦平尚未完成交易，於上開時間，先後步出上址房門之際即為警查獲，並在上訴人之手提袋扣得其所有之海洛因壹大包淨重十八點二三公克（包裝重一點二七公克，純質淨重十五點七二公克）、帳單 五小張 （施用毒品及安非他命部分，另併由臺灣臺北地方法院審理），旋經警循線入內扣得上訴人所有之電子秤一台等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人因犯連續施用毒品罪，另經台灣台北地方法院八十六年度訴字第一六五九號判處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑三年十月在案，本件扣押之毒品海洛因一大包淨重十八點二三公克（純質淨重十五點七二公克），業經該案判決一併宣告沒收銷燬之，有該案判決影本一件可稽（見第一審卷第二十三頁），而依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，上開施用毒品案件，經上訴後，另經原審法院以八十六年度上訴字第四六八四號將第一審法院判決撤銷改判，仍定應執行刑為有期徒刑三年十月，並於八十六年十二月十三日移送台灣台北地方法院檢察署執行（見原審上更㈠卷第十二頁），苟本件扣案之毒品，業經前案執行沒收並銷燬，而不存在，即無庸於本案再諭知沒收銷燬。究竟上開毒品，是否因另案沒收銷燬而不存在，自應予以調查，原審未待究明，遽諭知沒收銷燬，自有可議。㈡原判決以扣案之帳單五小張，其中部分帳單明確記載「計算訂立金額及數量，以三千、五千為奇數，裝訂付與成仔代銷」，作為認定上訴人販賣毒品之證據，並認該五小張帳單係供犯罪所用，且屬上訴人所有，而宣告沒收。惟依原判決認定之事實，上訴人係意圖營利，於販入本件扣押之毒品後，擬賣予蔡亦平，尚未完成交易即被警查獲，原判決並未認定上訴人另販賣予「成仔」或其他人，則原判決以該帳單五小張作為證據，並認係上訴人供犯罪所用，其採證即有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例公布前繫屬之案件，應依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月三日