裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年醫字第3號民事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決99年度醫字第3號原告 彭桂英 被告 徐明溪 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟參佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。民事訴訟法第15條第1項定有明文。原告主張侵權行為地係在苗栗縣通霄鎮被告開設之巧聖園推拿養生坊，侵權行為地係在苗栗縣通霄鎮境內，依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告從事飯糰早餐車工作，因頸椎壓迫不舒服，導致右手指
麻，於民國98年11月24日晚上7時許至苗栗縣通霄鎮由被告開設之巧聖園推拿養生坊，由被告進行推拿治療，致原告右手肩部受傷（下稱本件推拿糾紛），被告係以右腳膝蓋頂撞原告右手手肘，致原告右肩劇烈疼痛，並發出撕裂聲，原告返家翌日右肩部仍劇痛無以復加，乃於98年11月25日晚上10時30分許至通霄光田醫院急診檢查治療，經醫生診斷為旋轉肌腱斷裂。被告因知其推拿造成原告受有醫療傷害，乃於98年11月26日給付原告新臺幣（下同）3萬元慰問金，被告為避免過失傷害刑事責任，並承諾會負起全部醫療疏失之責任，原告因此未於過失傷害告訴期間內追究被告刑事罪責，惟待告訴期間經過後，原告對被告過失傷害聲請調解，被告乃拒絕賠償。原告自遭過失傷害後持續劇痛，於99年10月8日、99年12月3日分別至光田綜合醫院求診，醫師診斷原告係右肩旋轉膜囊之破裂，需開刀縫合手術治療，原告乃於99年11月24日至桃園長庚醫院住院開刀，醫師囑咐原告需持續9個月以上之復健。
㈡原告雖於99年11月26日收取被告給付之3萬元，惟此並非兩
造和解，當日係被告自願先支付原告3萬元，原告於98年11月26日在巧聖園推拿養生坊，並未提出要被告賠償12萬元，，原告的弟弟是從事房地產，並無當律師的弟弟，當天係被告自己知道原告受傷嚴重，而主動提出先賠償原告3萬元，被告並表示其餘賠償金仍會負責，待原告治療完畢後再一次賠償，故兩造就上開過失傷害事故尚未達成和解。原告因被告過失傷害住院開刀及醫療費支出共109,059元；另因傷害無法工作，每日工作損失2,000元，至少無法工作時間3個月，故被告應賠償原告無法工作損失共18萬元；另原告因被告過失傷害精神上受有相當痛苦，請求被告給付非財產上精神慰撫金30萬元，爰依民法侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴。並聲明：被告應給付原告589,059元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於98年11月24日至通霄向被告表示頸椎壓迫不舒服，導
致右手指酸麻，原告前係在台中看診，經訴外人 施瑞昌 的朋友介紹始到通霄找被告推拿，被告告知原告頸椎部分需照X光才能得知病源，第一次只能做簡單推拿舒緩，推拿完畢後一切正常，被告告訴原告回家後如反痛（瞑眩反應）是正常的，原告亦稱前有做過推拿，知道有此現象。原告隔日即98年11月25日打電話告知有疼痛現象，被告請原告再次前來看看，原告即稱要讓別人治療，後原告與施瑞昌於98年11月26日再次到被告之推拿養生坊，被告本要再為原告看看，原告稱已到別處治療好，且貼了藥膏，休息就好了，不需要再看，並直接向被告要求賠償12萬元，被告告知你已讓別人看過，已經調整過，如何認係被告造成的結果，商談過程中施瑞昌以其電話與原告弟弟（自稱台中開業律師）聯絡，原告弟弟亦加入與被告協調，原告弟弟即自稱彭律師之人向被告稱，事情和解就好，不然上法院將耗費時間及金錢，再提出6萬元和解，被告仍堅持無任何疏失，拒絕賠償。經與原告再協調，被告考慮隻身外出到通霄工作，為息事寧人，最後方同意以3萬元與原告達成和解，以解決糾紛，並當場給付3萬元與原告，因原告弟弟告知和解就沒事了，故僅請原告簽立收款單，未再另寫和解書。
㈡被告受過專業教育學經歷及專業訓練合格之中醫師，並領有
大陸中醫證書、中華民國脊椎健康研究中心高階證書，就手部推拿調整係依卷內第49、50頁圖片所示手法，均以雙手為之，不可能以腳膝蓋頂擊手肘之方式為原告推拿，且以原告所稱如卷內第113頁照片所示之方式，若舉起右腳已無法平衡站穩，再加上椅子、手部高度問題，無法再以右腳膝蓋猛力頂撞原告右手手肘；又當天被告對原告左、右手皆以相同方式進行推拿，依原告所述如卷內第113頁照片所示，如何對原告左手進行推拿，故原告所述以膝蓋頂撞手肘之推拿方式根本不合邏輯。又原告以99年11月24日桃園長庚醫院診斷其有「右肩關節上關節唇裂傷」，向被告請求賠償，惟此距被告於98年11月24日為原告推拿，已隔一年之久，且於99年
1月至99年9月止，9個月無醫療記錄，原告1年後「右肩關節上關節唇裂傷」，無法與1年前之推拿連結。又原告多年持續從事飯糰早餐店之工作，而光田醫院亦判定原告係慢性肩部粘連囊炎（俗稱五十肩），故原告右手疼痛應係長期從事同樣姿勢動作導致等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件偕同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭點如下：㈠不爭執事項：
⒈原告於98年11月24日至通霄鎮巧聖園推拿養生坊，由被告進行推拿治療。
⒉原告於98年11月25日晚上10時30分至通霄光田醫院急診，醫師診斷為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷。
⒊原告於98年11月26日至通霄鎮巧聖園推拿養生坊向被告請
求賠償，最後原告向被告收取3萬元，當時證人施瑞昌亦在場。
⒋原告係於99年10月8日至光田綜合醫院看診時，經醫師告知，原告始知右肩患處需手術治療。
⒌原告因右肩患處於98年11月25日起至99年10月19日止，到醫療院所看診日期如下：
①通霄光田醫院：98年11月25日、98年12月23日、99年9月9日、99年9月21日（見卷第53至56頁）。
②光田綜合醫院：98年12月16日、99年9月13日、99年9月17日、99年10月8日（見卷第88至90頁）。
③苑裡李綜合醫院：98年12月7日、98年12月12日、99年2月22日、99年12月6日（見卷第57至60頁）。
④宜佑診所：98年12月2日、98年12月27日（病因眩暈、
咳嗽）、99年3月14日、99年3月27日（見卷第61至65頁）。
⑤仁泰診所：98年12月24日、98年12月25日、99年1月28
日、99年3月23日、99年4月9日、99年5月2日、99年5月10日、99年5月13日、99年9月30日、99年10月13日、99年10月15日（見卷第79至84頁）。
㈡爭執事項：
⒈兩造就98年11月24日本件推拿糾紛，是否已達成以3萬元
和解？⒉被告對原告進行本件推拿治療過程中，是否有以右腳膝蓋
頂原告右手手肘？是否因此造成原告右肩關節上關節唇裂傷？
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨、同院98年度台上字第372號裁判意旨參照）。
㈡原告主張其於98年11月24日至通霄鎮巧聖園推拿養生坊，由
被告進行推拿，原告於98年11月26日與施瑞昌至上開養生坊向被告要求賠償，被告於98年11月26日給付原告3萬元，此為被告所不爭執。惟被告抗辯，本件推拿糾紛經兩造於98年
11月26日進行協商，當日已成立以3萬元和解，被告並已支付原告3萬元，原告無從再以本件推拿糾紛請求被告賠償等語。依上開民事訴訟法規定，及最高法院之見解，被告就此有利於己之事實應負舉證責任，經查：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。是和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係，且和解契約並無規定需以書面為要式，若當事人意思表示一致，無論為明示或默示，縱無書面契約，和解契約仍屬成立。
⒉被告主張原告於98年11月26日以本件推拿糾紛向被告請求
賠償12萬元，被告堅持推拿時未造成原告受傷，拒絕賠償，經兩造磋商相互讓步，最後達成以3萬元和解等語。原告則否認於98年11月26日曾向被告請求賠償12萬元，並稱：向被告收取3萬元，係被告主動提出，被告並承諾會負擔日後所有醫療費用，兩造未簽和解書，不成立和解等語。惟陪同原告向被告請求賠償之證人施瑞昌證稱：「（法官問：98年11月26日你是否有跟原告一起到被告的養生坊，向被告請求賠償？）有。（問：那天你們談了多久？）大概半小時左右。（問：這個過程中你們是否有用電話讓被告跟其他人溝通？）沒有，都沒有。（問：不是原告的弟弟有提供意見嗎？）沒有，提供意見是我們在家裡，原告的弟弟事先提供的。（問：98年11月26日你們原來是請求被告要賠多少錢？）那天本來是請求12萬元。」等語（見卷第216至217頁），證人施瑞昌所稱當天本來向被告請求賠償12萬元與被告主張相符，足證原告於98年11月26日最初確向被告要求賠償12萬元。又證人施瑞昌證稱「那天本來是向被告請求賠償12萬元」後，原告為隱瞞此事實，不顧本院正在進行詢問證人程序，竟干擾本院詢問證人，立即插嘴稱：「12萬元是被告講的」，證人施瑞昌亦立即配合原告改稱：12萬元是我們親戚建議的等語；另證人施瑞昌遭原告干涉後，就本院詢問兩造最後有再講到哪些賠償金額，證人施瑞昌即稱：確實的數字最後沒有講到，沒有印象了，太久沒有印象了，最後3萬元應該是被告說要先拿3萬元先當作醫療賠償金，後續他保證會負責到底等語（見卷第217頁），然此部分係證人施瑞昌受原告干涉後所述，證人施瑞昌此部分所述既遭原告影響，已難採信。且證人施瑞昌就原告最初向被告請求金額為12萬元，既可清楚記憶，其就原告最後有無降低賠償金額，竟表示沒有印象，顯見證人施瑞昌就原告後續提出其他金額有所隱瞞。另證人施瑞昌原向本院稱其與原告只是朋友關係，只是將戶籍地寄居在原告住所等語（見卷第95頁），惟證人施瑞昌於桃園長庚醫院住院診療計畫書中，填寫其為原告之「夫」（見卷第148頁），原告亦稱2人只是沒有辦結婚（見卷第180頁），足見施瑞昌對其與原告關係亦有所隱瞞，其證詞顯有偏頗原告。則施瑞昌所稱最後3萬元係被告主動提出，被告並保證會負責到底之證述，應非屬實。故原告最初確以本件推拿糾紛向被告要求賠償12萬元，經討價還價後，原告有同意降低賠償金額為3萬元，被告對此亦表示同意後，方會給付3萬元由原告簽收。而被告於98年11月26日兩造協商後，給付原告之金額為3萬元，亦據被告提出收據1紙（見卷第47頁）為證，該收據雖未記載和解或原告拋棄其餘請求，惟兩造既由最初原告要求賠償12萬元、被告完全拒絕賠償，嗣於協調過程中，相互讓步，最後雙方達成被告給付3萬元與原告之結果，則原告除該3萬元以外之其餘賠償金額應已讓步，此部分自屬拋棄，足認兩造就本件推拿糾紛之賠償，已成立由被告給付原告3萬元以終止爭執之法律關係。另和解係諾成契約，並無以書面為要式之規定，故和解契約僅需雙方意思表示一致即成立，兩造雖未訂定書面和解契約，兩造達成意思表示一致，已如前述，被告主張本件推拿糾紛已達成以3萬元和解，應堪認為真實。
⒊至原告稱：98年11月26日沒有跟被告提出請求賠償金額，
係因我跟被告說掛急診，手傷得很嚴重，一定要去開刀，被告就自己拿3萬元給我，並表示會支付後續賠償等語（見卷第40頁）。惟原告事後又稱：98年11月26日沒有跟被告說要開刀，因為照X光看不到，那時以為只是拐到筋而已等語（見卷第214頁）。又原告於98年11月25日至通霄光田醫院急診，醫師診斷為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷，當時並無需要住院或開刀之診斷，原告亦自承於99年10月
8日至光田綜合醫院看診時，始經醫師告知右肩患處需手術治療。證人施瑞昌亦證稱：原告在98年11月26日那天還沒有說手需要開刀才會好等語（見卷第217頁），是原告所稱沒有向被告提出賠償金額，因向被告稱手需要開刀，被告方主動給付3萬元，並表示會支付後續賠償乙節，顯與事實不符。又原告收受被告給付3萬元後，雖有陸續至醫院診所治療，惟原告於99年5月13日至仁泰診所看診後，相隔超過4個月，才又於99年9月30日至仁泰診所看診，此4個月餘均未有看診紀錄（見不爭執事項⒌），故原告就本件推拿糾紛之治療，已於99年5月13日告一段落，若兩造未達成以3萬元和解，原告此時應再向被告請求其餘賠償，然原告卻未向被告請求其他賠償，更足認兩造就本件推拿糾紛，已於98年11月26日達成以3萬元和解。
㈢原告主張被告以右腳膝蓋猛力頂撞原告右手手肘，致原告受
有右肩關節上關節唇裂傷之傷害，此為被告所否認，原告就此有利於己之主張，應負舉證責任，經查：
⒈原告主張其受有右肩關節上關節唇裂傷之傷害，固提出桃
園長庚醫院99年12月6日診斷證明書1紙為證（見卷第10頁），惟該診斷證明書記載原告係於99年10月20日、99年11月10日、99年12月6日至該院門診治療，故原告雖經診斷受有右肩關節上關節唇裂傷，然係於99年10月20日之診斷，距被告於98年11月24日施行推拿，已近1年之久，難認被告推拿與原告右肩關節上關節唇裂傷間有相當因果關係。又原告於98年11月25日至通霄光田醫院急診，醫師診斷為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷，該院於100年7月27日函覆本院雖稱：原告於98年11月25日至通霄光田醫院急診，診斷病名為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷，與桃園長庚醫院診斷證明書所載右肩關節上關節唇裂傷，受傷位置是相同等語（見卷第173頁）。惟通霄光田醫院醫師於98年11月25日既未診斷原告受有「右肩關節上關節唇裂傷」，難認原告於98年11月25日至通霄光田醫院急診時，即受有「右肩關節上關節唇裂傷」之傷勢。
⒉另原告主張被告係以如卷內第113頁照片所示之姿勢，被
告以右腳膝蓋猛力撞擊原告右手手肘，致原告右肩受傷。惟被告辯稱：當時有為原告左、右手進行推拿，且雙手推拿方式一樣，若以原告所稱方式，如何為原告左手推拿等語。原告稱：原告叫我坐在床上後面的旁邊，叫我右手往內彎捲起來，他站在我有後方雙手抓著我的右手及手腕然後用他的膝蓋從我後面，隔一段距離突然撞擊我的右手肘，然後就有一聲撕裂聲，我就當場跟他說把我傷到了，後面就停止，我就不再繼續讓被告治療了，這個過程證人施瑞昌都有看到等語（見卷第94頁）。然證人施瑞昌證稱：
整個治療過程我都有在旁邊看，原告肩膀傷害是從底下用力往上頂撞右手手肘造成的，原告當時是坐在前後還是旁邊的床沿我忘記了，我當時有聽到很大的撕裂聲，原告說他肩膀很痛，整個肩膀都無力，被告用膝蓋撞擊原告手肘後還治療不到一分鐘，被告是先頂右手，頂完後有聽到很大撕裂聲，之後被告還有頂左手，但是因為右手頂完會痛，所以左手頂的比較小力等語（見卷第95至96頁）。證人施瑞昌所述被告推拿過程與原告所述已有不符，原告主張已難採信。另據證人施瑞昌上開所述，被告確有使用相同方式為原告左、右手進行推拿，然若以本院卷第113頁照片所示，原告左手係在床內側，被告站在床外顯無法以膝蓋撞擊原告左手。且被告右手繞過原告脖子握住原告右手腕，左手握住原告右前手臂，被告站姿已有傾斜，應難再舉起右腳猛力撞擊原告右手。又膝蓋與手肘彎曲時，彎曲處均有突出硬骨，若兩處猛力互撞，原告右手手肘應會疼痛或紅腫，然原告卻稱：被告以膝蓋撞擊後，右手肘沒有問題，沒有紅腫等語（見卷第94頁）。據此，原告主張被告以右膝蓋撞擊原告右手肘，致原告右肩膀受傷，尚難認為真實。
五、綜上，兩造就本件推拿糾紛，既已達成以3萬元和解，被告亦已給付該3萬元，且原告主張被告於推拿過程以右腳膝蓋撞擊右手手肘，致原告右手肩膀受傷，亦難認為真實，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付如其聲明所示金額，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌之後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月3日
民事庭法官吳國聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官楊思賢中華民國101年5月3日