裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3576號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3576號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人廖志堯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(98年度偵字第18636、20738號)，本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案行動電話貳支(搭配門號0000000000號、0000000000號，各含SIM卡1張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○(綽號 修哥 、 明哥 )前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以92年度重上更四字第83號判處有期徒刑1年2月確定；同年因施用毒品案件，先後經本院以88年度中簡字第470號判處有期徒刑6月確定、及經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第893號判處有期徒刑11月，因被告不服提起上訴，由最高法院以88年度臺上字第5798號判決駁回上訴確定，上開3罪經合併定應執行有期徒刑2年3月；又於89年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第2036號判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年確定；再於89年間因竊盜案件，經本院以90年度易字第3605號判處有期徒刑7月確定，前揭案件經接續執行，於92年10月20日假釋交付保護管束，嗣因假釋期間再犯罪而經撤銷假釋，應執行殘刑7月又10日；復於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第983號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑8月；另於94年間因施用毒品、偽造印文等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第559號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定、以94年度桃簡字第1274號判處有期徒刑4月確定，上開3罪經減刑後合併定應執行有期徒刑10月，與前揭應執行之殘刑及應執行刑接續執行，於97年2月17日執行完畢。
二、丙○○明知海洛因、 甲基 安非他命均具成癮性、濫用性及對社會危害性，分別係經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣，竟為獲取利益，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「 婷婷 」之成年女子，先行買入不詳數量供以販賣用之海洛因、甲基安非他命後，再以其所持用門號0000000000號、0000000000號之行動電話，作為對外聯繫販賣海洛因、甲基安非他命交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，先後於如附表所示之時間、地點，販賣海洛因予附表編號1.至5.所示之乙○○、戊○○、 林志偉 、 吳定融 、販賣甲基安非他命予丁○○(其販賣之對象、時間、地點、聯絡交易方式及每次販賣所得均詳如附表所載)，合計販賣海洛因所得財物新臺幣(下同)17,000元、販賣甲基安非他命所得財物2,000元，而獲取價差為利潤。嗣因警方據報查知丙○○涉嫌販賣海洛因、甲基安非他命之情事，自98年3月27日起至98年5月22日止，依通訊保障及監察法先後對其所門號0000000000號、0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於98年6月29日至臺灣臺中監獄提訊丙○○，而查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺中縣警察局烏日分局、豐原憲兵隊偵查後起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。證人乙○○、戊○○、林志偉、吳定融、丁○○於警詢、偵訊時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、選任辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及選任辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)有關附表編號1.至5.販賣第一級毒品海洛因部分：訊之被告丙○○就上揭販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、戊○○、林志偉、吳定融之事實，業於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第1246號卷(下稱他字第1246號卷)第232至234頁、第269頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18636號卷(下稱偵字第18636號卷)第5頁】，核與證人乙○○、戊○○、林志偉、吳定融於警詢、偵訊時【見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0980004539號卷(下稱警卷)第8頁、第18至19頁背面、第26頁背面、第35頁、第38至39頁、他字第1246號卷第100頁、第118頁、第166頁、第176至178頁、第183頁、第275至277頁】證述以渠等所使用行動電話與被告所有之行動電話相互聯絡交易毒品海洛因之情節相符。而上揭證人與被告皆無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊及本院審理中均未供述與上揭證人間有何積怨自明，渠等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且渠等前後所證，大致相符，堪信渠等上開所述應非虛言。此外，並有證人戊○○、林志偉指認被告之犯罪嫌疑人指認紀錄表各1份(見警卷第61頁、第71頁)，及被告所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話通訊監察書及附表(見本院卷第41至45頁)、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文(見警卷第42頁、第66頁、第72頁、他字第1246號卷第180頁)、門號0000000000號行動電話行動電話雙向通聯紀錄(見他字第1246號卷第138頁)在卷可參。上開監聽之通訊監察譯文及通聯紀錄，雖因雙方未明示購買毒品海洛因，無法直接證明被告與上揭證人等是否有確實完成毒品海洛因之交易，惟衡之海洛因屬第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文或通聯紀錄，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依上揭證人等證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容、通聯之時間，足徵上揭證人等證述確與被告有交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又比對前揭門號0000000000號行動電話通聯記錄與證人乙○○之證述、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人戊○○、林志偉、吳定融之證述，均有相當之關聯性，足以補強上揭證人之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。據上事證，益徵上揭證人證述曾於上述時間，以其等所使用之行動電話與被告持用之行動電話聯絡，並相約交易毒品海洛因之證述應屬真實可信。
(二)有關附表編號6.販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告丙○○固不否認其有於附表編號6.所示時間、地點交付甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取價金2千元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：丁○○來向伊拿甲基安非他命，都是先問伊有沒有，如果沒有，由伊幫他調取，該次伊剛好有甲基安非他命，伊有跟丁○○收錢，但沒有賺錢云云。惟查：
1.查證人丁○○於98年5月7日下午在被告位於臺中市○○區○○路之住處，以2千元向被告購買甲基安非他命1小包之事實，業經被告於警詢、偵訊時坦認不諱(見警卷第2頁背面、偵字第18636號卷第5頁)，核與證人丁○○於警詢、偵訊時證述情節相符(見警卷第31頁、他字第1246號卷第152至153頁、第218至220頁)，並有證人丁○○指認被告之犯罪嫌疑人指認紀錄表1份(見警卷第83頁、他字第1246號卷第156頁)、被告所有門號0000000000號行動電話通訊監察書及附表(見本院卷第41至42頁)、門號0000000000號行動電話與證人丁○○所持用門號0000000000號行動電話於98年5月9日12時48分之通訊監察譯文(見警卷第84頁、他字第1246號卷第133頁)存卷可參。綜合上情，堪認被告與證人丁○○確有於附表編號6.所示時、地碰面並交易毒品甲基安非他命之事實。
2.被告於本院審理時雖以前詞置辯，證人丁○○亦於本院審理時翻異前詞，改證稱：伊認識被告很久，被告是伊朋友的父親，伊知道他有施用毒品，之前伊就跟被告說如果他有要去買甲基安非他命，請他順便幫 伊買 。98年5月9日該日之通訊監察譯文內容，是伊請被告幫伊買甲基安非他命，伊記得警詢、偵訊時伊都是說伊請被告幫伊買，不是向被告買，98年5月9日該次通聯之前幾天，伊買便當去被告家中，被告問伊要買多少，伊說要買2千元安非他命。被告買到毒品後，會打電話跟伊說，伊98年5月9日就是被告打電話跟伊說，伊去向被告 拿云云 (見本院卷第83至86頁)。然查：
⑴被告所有門號0000000000號行動電話與證人丁○○所持
用門號0000000000號行動電話於98年5月9日12時48分許之通訊監察譯文內容為：「B(即丁○○)：家裡還有嗎？A(即被告)：要多少的。B：自己要玩的，2個。A：我看看喔。B：好。A：有啦。B：那你在家喔。A：你知道在哪裡。B：不知道ㄟ。A：北屯。B：上次去的哪裡嗎？A：電梯那裡。B：我到打給你。A：好。」(見警卷第84頁)，而觀之該通訊監察譯文之內容，雖因雙方未明示購買毒品甲基安非他命，無法直接證明被告與證人丁○○間是否確實完成毒品甲基安非他命之交易，惟衡之甲基安非他命屬第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是依證人丁○○於警詢、偵訊時證述向被告購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌上開通訊監察譯文內容，足徵證人丁○○於警詢、偵訊時證述與被告有交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。而證人丁○○上揭證詞與該通訊監察譯文內容明顯不符，自難憑採。
⑵又證人丁○○於本院審理時亦證稱：伊不知道被告向何
人購買甲基安非他命，也不知道被告賣甲基安非他命給伊有無賺錢，被告是拿1包小小包的甲基安非他命給伊，伊不知道重量，伊沒有秤過，被告說那是2千元就是2千元等語(見本院卷第85頁)；復於被告詢問以「每次你打電話問我，問我那邊有沒有，我都說不知道，你等一下，我要看一下，是否如此？」時，答稱「對。」等語(見本院卷第87頁背面)，佐以被告於本院準備程序時供承：丁○○都是先問伊有沒有甲基安非他命，伊如果沒有，伊幫他調取，98年5月9日該次伊剛好有甲基安非他命等語(見本院卷第33頁)，益徵證人丁○○於本院審理時證述98年5月9日其係託被告幫忙購買甲基安非他命云云，顯有不實。
⑶再依證人丁○○於偵訊及本院審理時證述：被告是伊同
學的爸爸，伊跟被告認識10至20年，伊都稱呼被告叔叔，與被告沒有恩怨等語(見他字第1246號卷第218至219頁、本院卷第84頁背面)，以其與被告之情誼，倘若被告係受其所託幫其購買甲基安非他命，則其於警詢、偵訊時理當據實說明，豈有隱瞞實情，而故意誣指被告販賣甲基安非他命予其之可能。參以證人丁○○於本院審理時，係由被告之子陪同至本院作證，此經證人丁○○自承在卷(見本院卷第86頁)，是其於本院審理時所為更易之證述，應係因時間變遷及被告、被告之子在庭等外界壓力所致，顯係迴護被告之詞，應無可採信，自仍應以其於警詢、偵訊中所證述被告於附表編號6.所示之時間、地點有販賣甲基安非他命給伊之證詞較為可採。
3.是本案無從依證人丁○○於本院審理中之證述採為有利於被告之認定。被告辯稱其未販賣甲基安非他命予丁○○云云，應係為求脫免刑責之詞，委無可採。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
本案雖未扣得被告販賣予證人乙○○、戊○○、林志偉、吳定融之海洛因、販賣予證人丁○○之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價(即營利賺取之淨額)。然查近年來因毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。查證人乙○○、戊○○、林志偉、吳定融不知被告販入海洛因之成本如何，證人丁○○亦不知被告販入甲基安非他命之成本、交付之數量如何，因而無法查得販賣之實際利得若干。惟被告分別與上揭買受之對象間並無特別之親屬情誼，且渠等均證述分別向被告購買海洛因、甲基安非他命時，有交付金錢而均屬有償之行為(附表編號3.部分尚未交付)，又被告於行為時係50餘歲之成年人，曾犯施用毒品罪(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理？被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予上揭證人等，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
(三)綜上所述，被告如附表所示各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)被告丙○○為附表所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日施行。而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第15條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。
」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月6日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定(司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照)。
次按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又95年7月1日修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲依刑法第2條第1項規定綜合比較新、舊毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條之適用如下：
1.毒品危害防制條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後之第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告並非有利，應適用修正前之第4條第1項規定。
2.毒品危害防制條例第4條第2項修正前規定「製造第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而修正後之第4條第2項規定「製造第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後之條文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告並非有利，應適用修正前之第4條第2項規定。
3.修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。該條文規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後第1項規定適用之條件較寬，且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後規定較有利於被告，應適用修正後毒品危害防制條例第17條規定。
4.經綜合全部罪刑之結果而為比較，被告所犯如附表編號1.至5.所示之罪，被告於偵訊及本院審理時均自白犯行，此部分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應一體適用裁判時之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。至於被告所犯如附表編號6.所示之罪，被告雖於偵訊時自白此部分之犯罪事實，惟於本院審理時則否認有此部分犯行，難認其於本案之偵查及審判中均自白犯罪，且本案未因其供述甲基安非他命來源，因而查獲其他正犯或共犯，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條之規定均不符，從而修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分仍應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。
(二)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣。核被告丙○○如附表編號1.至5.所為，均係犯98年5月20日修正後毒品危害防制第4條第1項之販賣第一級毒品罪，如附表編號6.所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前述各罪販賣前分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照)。本案依本院認定之事實，被告於如附表編號1.至5.所示之時間販賣海洛因、於如附表編號6.所示之時間販賣甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可1獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。被告上揭分別販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內分別再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，及就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)次按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源(諸如前手或共犯等相關資訊)，使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典(最高法院99年度臺上字第2752號判決參照)；又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白(最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照)。經查：
1.被告及其選任辯護人雖均辯稱被告已供出本案販賣毒品海洛因、甲基安非他命之來源為綽號「婷婷」之成年女子，並於警詢時予以指認，且與卷內「婷婷」當時使用之行動電話通訊監察譯文內容相符，雖檢察官尚未分案偵辦「婷婷」，然不能因為檢察人員偵辦進度緩慢，迄未將「婷婷」起訴，致影響被告權益，仍應認已達查獲之程度，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。查被告於警詢、偵訊時固有供述其所販售之毒品海洛因、甲基安非他命係向綽號「婷婷」之成年女子購買，並於警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表後，具體指認綽號「婷婷」之真實姓名為「 林婷嫻 」等情，有卷附98年6月29日被告警詢筆錄(見警卷第3至4頁)、臺中市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽(見警卷第41頁)，檢察官並依被告及證人黃美華等人之供述，就「婷婷」販賣毒品部分分案偵辦，惟經長期佈線追查並就「婷婷」所持用之行動電話進行通訊監察後，仍因相關線索均已中斷，無法繼續追查，故經檢察官於99年1月31日簽請報結，另指示查緝單位續以追蹤等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽呈1紙、行政院海岸巡防署中部地方巡防局苗栗機動查緝隊偵查報告2份存卷可參(見本院卷第66至79頁)，尚無因被告供述毒品來源而查獲綽號「婷婷」之成年女子販賣毒品之犯行，揆之前揭說明，自難依98年5月20日修正公布後之毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
2.被告對於附表編號1.至5.所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，於偵查中及本院審理中均自白不諱，有偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽(見偵字第18636號卷第5頁、本院卷第34頁背面、第82頁、第89頁)，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告所犯此部分犯行，減輕其刑，並依法先加後減之。
(六)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就附表編號1.至5.所示販賣海洛因之犯行，其販賣次數非多，且均小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品罪部分，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。被告前揭如附表編號1.至5.所示販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由，就其所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後減輕之，並遞減之。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，且所得亦非甚多，惟被告所犯如附表編號6.所示販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂其有情輕法重情形，且被告於本院審理時仍執詞否認其有此部分犯行，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
(七)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣海洛因及甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其等犯罪之目的、次數、販毒所得、品行、智識程度，於犯罪後僅坦認販賣第一級毒品犯行及其於警詢、偵訊時供出毒品來源為綽號「婷婷」之成年女子，配合檢察官偵辦，然尚未能查獲「婷婷」等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其之應執行之刑，以示懲儆，並符罪刑相當原則。
(八)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照)；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收(最高法院92年度臺上字第5227號判決參照)。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之各次所得詳如附表編號1.至2.、4.至6.所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表編號1.至2.、4.至6.所示各該販賣海洛因、甲基安非他命犯行之各該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至於附表一編號3.所示被告販賣海洛因予林志偉部分，被告於偵訊及本院審理時均供稱當日伊雖有交付海洛因給林志偉，但林志偉尚未交付價金等語(見他字第1246號卷第232至233頁、第269頁)；證人林志偉於偵訊時亦證稱伊向被告拿海洛因會欠被告錢，伊都是10日發薪水，後來才會結算等語(見他字第1246號卷第
277頁)，堪認被告尚未取得該次交易之1,000元價金，自無從為沒收或以財產抵償之諭知，附此敘明。
2.又毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定(最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照)。被告用以聯繫販賣毒品海洛因、甲基安非他命事宜之搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，雖均未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應依毒品危害條例第19第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；又上開門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，因行動電話服務須以晶片卡(即SIM卡)為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，上開行動電話SIM卡為被告所有之物，業據被告供明在卷，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應一併諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項(98年5月20日修正後)、第2項(98年5月20日修正前)、第17條第2項(98年5月20日修正後)、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官洪挺梧法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂苗澂中華民國99年5月25日附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬────────┬────────┬──────────────┐│編號│購毒者│電話聯絡交易│交易地點│金額/毒品│交易方式│所犯法條│罪名及宣告刑││││時間(民國)││種類││││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┼──────────────┤│1.│乙○○│98年1月16日│臺中縣太平│13,000元/│丙○○於左揭時間│毒品危害防制條例│丙○○販賣第一級毒品，累犯，││││晚間9時41分│市○○○街│海洛因(重│以其所有門號0913│第4條第1項│處有期徒刑捌年。未扣案行動電│││││附近│量不詳)│603230號行動電話││話壹支(搭配門號０九一三六０│││││││與乙○○所持用門││三二三０號，含SIM卡1張)沒收│││││││號0000000000號行││，如全部或一部不能沒收時，追│││││││動電話約定交易毒││徵其價額或以其財產抵償之；未│││││││品海洛因數量及價││扣案販賣第一級毒品所得財物新│││││││格後，於同日稍晚││臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或│││││││，在左揭地點，交││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││付第一級毒品海洛││之。│││││││因並收取價款。│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┼──────────────┤│2.│戊○○│98年4月30日│臺中市北區│1,000元/海│丙○○於左揭時間│毒品危害防制條例│丙○○販賣第一級毒品，累犯，││││晚間7時27分│原子街54號│洛因(重量│以其所有門號0986│第4條第1項│處有期徒刑捌年。未扣案行動電│││││3樓│不詳)│561442號行動電話││話壹支(搭配門號０九八六五六│││││││與戊○○所持用門││一四四二號，含SIM卡1張)沒收│││││││號0000000000號行││，如全部或一部不能沒收時，追│││││││動電話約定交易毒││徵其價額或以其財產抵償之；未│││││││品海洛因數量及價││扣案販賣第一級毒品所得財物新│││││││格後，於同日稍晚││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││││，在左揭地點，交││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││付第一級毒品海洛│││││││││因並收取價款。│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┼──────────────┤│3.│林志偉│98年4月30日│臺中市北屯│1,000元(價│丙○○先於左揭時│毒品危害防制條例│丙○○販賣第一級毒品，累犯，││││晚間11時5○○○區○○路三│金尚未交付│間，以其所有門號│第4條第1項│處有期徒刑捌年。未扣案行動電│││││光巷附近│)/海洛因(│0000000000號行動││話壹支(搭配門號０九八六五六││││││重量不詳)│電話與林志偉所持││一四四二號，含SIM卡1張)沒收│││││││用門號0000000000││，如全部或一部不能沒收時，追│││││││號行動電話約定交││徵其價額或以其財產抵償之。│││││││易毒品海洛因數量│││││││││及價格後，於翌日│││││││││即98年5月1日凌晨│││││││││，在左揭地點，交│││││││││付第一級毒品海洛│││││││││因，惟尚未收取價│││││││││金。│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┼──────────────┤│4.│吳定融│98年5月7日上│臺中市北屯│2,000元(起│丙○○先於左揭時│毒品危害防制條例│丙○○販賣第一級毒品，累犯，││││午11時3○○○區○○○路│訴書誤載為│間，以其所有門號│第4條第1項│處有期徒刑捌年。未扣案行動電│││││與北屯路口│1,000元/海│0000000000號行動││話壹支(搭配門號０九八六五六│││││附近之加油│洛因(重量│電話與吳定融所持││一四四二號，含SIM卡1張)沒收│││││站│不詳)│用門號0000000000││，如全部或一部不能沒收時，追│││││││號行動電話約定交││徵其價額或以其財產抵償之；未│││││││易毒品海洛因數量││扣案販賣第一級毒品所得財物新│││││││及價格後，同日稍││臺幣貳仟元沒收，如全部或一部│││││││晚，在左揭地點，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││交付第一級毒品海│││││││││洛因並收取價款。│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┼──────────────┤│5.│吳定融│98年5月9日晚│臺中市北屯│1,000元/海│丙○○先於左揭時│毒品危害防制條例│丙○○販賣第一級毒品，累犯，││││間9時1○○○區○○路三│洛因(重量│間，以其所有門號│第4條第1項│處有期徒刑捌年。未扣案行動電│││││光巷與太原│不詳)│0000000000號行動││話壹支(搭配門號０九八六五六│││││北路口地下││電話與吳定融所持││一四四二號，含SIM卡1張)沒收│││││道前之公園││用門號0000000000││，如全部或一部不能沒收時，追│││││││號行動電話約定交││徵其價額或以其財產抵償之；未│││││││易毒品海洛因數量││扣案販賣第一級毒品所得財物新│││││││及價格後，同日稍││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││││晚，在左揭地點，││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││交付第一級毒品海│││││││││洛因並收取價款。│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼────────┼────────┼──────────────┤│6.│丁○○│98年5月9日中│臺中市北屯│2,000元/甲│丙○○先於左揭時│毒品危害防制條例│丙○○販賣第二級毒品，累犯，││││午12時4○○○區○○路│基安非他命│間，以其所有門號│第4條第2項│處有期徒刑柒年陸月。未扣案行│││││丙○○住處│(重量不詳)│0000000000號行動││動電話壹支(搭配門號０九八六│││││││電話與丁○○所持││五六一四四二號，含SIM卡1張)│││││││用門號0000000000││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││號行動電話約定交││，追徵其價額或以其財產抵償之│││││││易毒品海洛因數量││；未扣案販賣第二級毒品所得財│││││││及價格後，同日稍││物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│││││││晚，在左揭地點，││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││交付第二級毒品甲││之。│││││││基安非他命並收取│││││││││價款。│││└──┴───┴──────┴─────┴─────┴────────┴────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。