裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年醫上易字第2號民事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度醫上易字第2號上訴人 彭桂英 被上訴人 徐明溪
號上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月3日台灣苗栗地方法院99年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國98年11月24日晚上7時許至苗栗縣通霄鎮被上訴人開設之巧聖園推拿養生坊，由被上訴人進行推拿治療，致上訴人右手肩部受傷（下稱系爭推拿糾紛），被上訴人係以右腳膝蓋頂撞上訴人右手手肘，致上訴人右肩劇烈疼痛，乃於翌日晚上10時30分許至通霄光田醫院急診檢查治療，經醫生診斷為旋轉肌腱斷裂。雖上訴人於99年11月26日收取被上訴人給付之新台幣（下同）3萬元，但因被上訴人過失傷害可依法請求：⑴醫療費用109,059元；⑵每日工作損失2,000元，至少無法工作時間3個月，共18萬元；⑶精神上受有相當痛苦，請求非財產上精神慰撫金30萬元。為此依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付589,059元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於98年11月24日至通霄向被上訴人表示頸椎壓迫不舒服，導致右手指酸麻，只以雙手做簡單推拿舒緩，推拿完畢後被上訴人告訴上訴人回家後如反痛（瞑眩反應）是正常的此現象。之後上訴人與訴外人 施瑞昌 於98年11月26日再次到被上訴人之推拿養生坊，並直接向被上訴人要求賠償12萬元，最後雙方同意以3萬元達成和解，以解決糾紛，伊並當場給付3萬元。又上訴人雖以99年11月24日桃園長庚醫院診斷其有「右肩關節上關節唇裂傷」，向被上訴人請求賠償，惟距被上訴人於98年11月24日為上訴人推拿，已隔一年之久，且於99年1月至99年9月止，9個月無醫療記錄，上訴人1年後「右肩關節上關節唇裂傷」，無法與1年前之推拿連結。又上訴人就光田醫院亦判定上訴人係慢性肩部粘連囊炎（俗稱五十肩），故上訴人右手疼痛應係長期從事同樣姿勢動作導致等語置辯。
三、原審判決就上訴人請求及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡廢棄部分請求判決被上訴人應給付上訴人589,059元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢第一審關於上訴人敗訴部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於98年11月24日至通霄鎮巧聖園推拿養生坊，由被上訴人進行推拿治療。
㈡上訴人於98年11月25日晚上10時30分至通霄光田醫院急診，醫師診斷為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷。
㈢上訴人於98年11月26日至通霄鎮巧聖園推拿養生坊向被上訴
人請求賠償，最後上訴人向被上訴人收取3萬元，當時證人施瑞昌亦在場。
㈣上訴人係於99年10月8日至光田綜合醫院看診時，經醫師告知，上訴人始知右肩患處需手術治療。
㈤上訴人因右肩患處於98年11月25日起至99年10月19日止，到醫療院所看診日期如下：
⑴通霄光田醫院：98年11月25日、98年12月23日、99年9月9日、99年9月21日。
⑵光田綜合醫院：98年12月16日、99年9月13日、99年9月17日、99年10月8日。
⑶苑裡李綜合醫院：98年12月7日、98年12月12日、99年2月22日、99年12月6日。
⑷ 宜佑 診所：98年12月2日、98年12月27日（病因眩暈、咳嗽）、99年3月14日、99年3月27日。
⑸仁泰診所：98年12月24日、98年12月25日、99年1月28日
、99年3月23日、99年4月9日、99年5月2日、99年5月10日、99年5月13日、99年9月30日、99年10月13日、99年10月15日。
兩造爭執事項：
㈠兩造就98年11月24日系爭推拿糾紛，是否已達成以3萬元和
解？㈡被上訴人對上訴人進行本件推拿治療過程中，是否有以右腳
膝蓋頂上訴人右手手肘？是否因此造成上訴人右肩關節上關節唇裂傷？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張其因被上訴人之推拿受傷，於98年11月26日與施
瑞昌至上開養生坊向被上訴人索賠，被上訴人於當日給付上訴人3萬元，此為兩造所不爭執。被上訴人抗辯本件糾紛經兩造當日已成立以3萬元和解，被上訴人並已支付，上訴人無從再請求賠償等語。上訴人雖否認於98年11月26日曾向被上訴人請求賠償12萬元，並稱：向被上訴人收取3萬元，係被上訴人主動提出，被上訴人並承諾會負擔日後所有醫療費用，兩造未簽和解書，不成立和解等語。惟證人即陪同上訴人向被上訴人索償之施瑞昌在原審證稱：當天向被上訴人請求賠償，商談約半小時，當時未與其他人溝通，上訴人本來請求12萬元等語，足證上訴人於98年11月26日最初確向被上訴人要求賠償12萬元。另證人施瑞昌原向原審稱其與上訴人只是朋友關係，只是將戶籍地寄居在上訴人住所等語（見原審卷第95頁），然證人施瑞昌於桃園長庚醫院住院診療計畫書中，填寫其為上訴人之「夫」（見原審卷第148頁），上訴人亦稱2人只是沒有辦結婚（見原審卷第180頁），足見施瑞昌對其與上訴人關係亦有所隱瞞，其證詞顯有偏頗上訴人。則施瑞昌所稱最後3萬元係被上訴人主動提出，被上訴人並保證會負責到底之證述，應非屬實，難以憑採。應以被上訴人所言上訴人最初索賠12萬元，經討價還價後，兩造同意以3萬元達成和解，被上訴人當場亦如數給付後，上訴人之立據簽收，亦有被上訴人提出收據乙紙為證（見原審卷第47頁）等情為可採。該收據雖未記載和解或上訴人拋棄其餘請求，惟兩造非熟稔法律之人，自不能要求其記載精確；再參以上訴人最初要求賠償12萬元，為被上訴人拒絕，嗣於協調過程中，相互讓步，最後雙方達成被上訴人給付3萬元之結果，則兩造均已讓步，上訴人對於超過部分自屬拋棄，足認兩造就本件糾紛，已成立和解以終止爭執。而和解係諾成契約，無需以書面為之，僅需雙方意思表示一致即成立，兩造雖未訂定書面和解契約，兩造達成意思表示一致，已如前述，被上訴人抗辯本件糾紛當時已達成和解，堪信為真實。
㈡上訴人固再主張被上訴人以右腳膝蓋猛力頂撞上訴人右手手
肘，致上訴人受有右肩關節上關節唇裂傷之傷害云云，惟為被上訴人否認，則上訴人就此有利於己之主張，應負舉證責任，經查：
⒈上訴人主張其受有右肩關節上關節唇裂傷之傷害，雖提出
桃園長庚醫院99年12月6日診斷證明書1紙為證（見原審卷第10頁），惟該診斷證明書記載上訴人係於99年10月20日、99年11月10日、99年12月6日至該院門診治療，距被上訴人於98年11月24日施行推拿，已近1年之久，難認被上訴人推拿行為與上訴人右肩關節上關節唇裂傷間有相當因果關係。
⒉又上訴人於98年11月25日至通霄光田綜合醫院急診，經斷
為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷，該院函覆原審雖稱：上訴人於98年11月25日急診，診斷病名為肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷，與桃園長庚醫院診斷證明書所載右肩關節上關節唇裂傷，受傷位置是相同等語（見原審卷第173頁）。惟通霄光田醫院醫師於98年11月25日既未診斷出上訴人受有「右肩關節上關節唇裂傷」，難認上訴人於98年11月25日至通霄光田醫院急診時，即受有右肩關節上關節唇裂傷之傷害。惟依桃園長庚紀念醫院101年3月14日函覆，上訴人經診斷為「右肩關節上關節唇裂傷」，上開病症係因外傷所致，此病症乃反覆性動作或突然外力均有可能造成此種病症，但仍以病患反覆性動作之工作史為最常見之發生原因。故基於上訴人多年持續從事飯糰早餐店之工作，其反覆性動作，亦可能造成此病症原因，是亦難認與被上訴人行為有關。
⒊上訴人另主張被上訴人係以右腳膝蓋猛力撞擊上訴人右手
手肘，致上訴人右肩受傷云云；惟亦為被上訴人否認。上訴人雖稱被上訴人要伊坐在床後一旁，並要伊右手往內彎捲，被上訴人站伊身後，雙手抓著伊右手及手腕，後以膝蓋突然撞擊伊右手肘，即聽見一聲撕裂聲，伊當場告知被上訴人，伊被傷到，遂停止不再繼續讓被上訴人治療等語（見原審卷第94頁）。然證人施瑞昌卻稱上訴人肩膀傷害是從底下用力往上頂撞右手手肘所造成，當時有聽到很大的撕裂聲，上訴人表示他肩膀很痛，整個肩膀都無力，被上訴人用膝蓋撞擊上訴人手肘後還治療不到一分鐘，被上訴人是先頂右手，頂完後有聽到很大撕裂聲，之後被上訴人還有頂左手，但是因為右手頂完會痛，所以左手頂的比較小力等語（見原卷第95至96頁）。兩者所述已有不符，上訴人主張已難採信。況據證人施瑞昌上開所述，被上訴人確有使用相同方式為上訴人左、右手進行推拿，然若以原審卷第113頁照片所示，上訴人左手係在床內側，被上訴人站在床外顯無法以膝蓋撞擊上訴人左手。且被上訴人右手繞過上訴人脖子握住上訴人右手腕，左手握住上訴人右前手臂，被上訴人站姿已有傾斜，應難再舉起右腳猛力撞擊上訴人右手。又膝蓋與手肘彎曲時，彎曲處均有突出硬骨，若兩處猛力互撞，上訴人右手手肘應會疼痛或紅腫，然上訴人卻稱：被上訴人以膝蓋撞擊後，右手肘沒有問題，沒有紅腫等語（見原審卷第94頁）。據此，上訴人主張被上訴人以右膝蓋撞擊上訴人右手肘，致上訴人右肩膀受傷，尚難認為真實。是上訴人嗣後至醫院之治療更難認為與被上訴人行為有關，不能證明有因果關係。
六、從而，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付如其聲明所示金額，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至上訴人於準備程序終結，後具狀表示聲請調查上訴人於98年11月24日前，是否有肩鎖關節韌帶之扭傷及拉傷及其就醫紀錄等情，惟此與其主張無必然因果關係，且有重複，是無必要，又本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年10月16日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官姚錫鈞中華民國101年10月16日