裁判字號：福建高等法院金門分院99年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建高等法院金門分院刑事判決99年度上訴字第27號上訴人即被告莊 坤龍 選任辯護人 陳素鶯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院98年度訴字第12號，中華民國99年7月21日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署98年度偵字第135號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊坤龍 犯如附表編號一至編號五所示之罪，各處如附表編號一至編號五所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣伍仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收。
事實
一、莊坤龍前於民國（下同）97年5月20日，因竊盜案件，經福建金門地方法院以97年度城簡字第29號判決判處有期徒刑2月確定，另於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年6月26日以95年度上訴字第27號判決判處有期徒刑8年4月，於98年7月20日確定，又於98年間因竊盜案件，經福建金門地方法院以98年度易字第34號判決判處有期徒刑8月，於98年7月12日確定，上開三案經本院以98年度聲字第13號裁定定應執行有期徒刑8年10月，指揮書執畢日期107年11月16日，莊坤龍目前在監執行中。
二、莊坤龍明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，向不詳姓名、年籍之成年人購買不詳數量之愷他命毒品後，再於如附表編號一至四所示之時間、地點、價格及方法販賣第三級毒品愷他命予 劉繼堯 ，及如附表編號五所示時間、地點、價格及方法販賣第三級毒品愷他命給 邱嘉宏 。經國防部陸軍金門防衛指揮部發現所屬西守備隊之士兵劉繼堯、邱嘉宏行為有異，而採集劉繼堯及邱嘉宏尿液送請檢驗結果呈現愷他命陽性反應，乃主動向金門憲兵隊、海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊告發而查獲上情。
三、案經海巡署中部地區巡防局金門機動查緝隊報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人劉繼堯、邱嘉宏之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與傳聞法則之例外規定尚有未符，並經辯護人於本院準備程序時主張上開筆錄均屬傳聞證據而無證據能力，依上開規定，證人劉繼堯、邱嘉宏之警詢筆錄，均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外所為之陳述，除前述證人劉繼堯、邱嘉宏之警詢筆錄外，其餘之供述證據雖性質屬傳聞證據，惟被告莊坤龍及其辯護人對於該等證人之證據能力，於本院審理中均不爭執其證據能力，並均同意作為證據使用（見本院卷第50頁），且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議，本院參酌上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意思之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本件被告以外之人於審判外之證言，均具有證據能力。另被告及其辯護人對於卷內書面證據資料之證據能力亦未有所爭執，並均同意作為證據使用（見本院卷第50頁），且迄於言詞辯論終結前，又未主張有何刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認其已同意本件卷內之書面證據資料均得作為證據，經本院審酌後，認本件卷內證據資料並無不適當之情形，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告莊坤龍矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：「我是轉讓Ｋ他命不是販賣Ｋ他命，檢察官起訴的這五罪我都是轉讓Ｋ他命，我只是幫劉繼堯與邱嘉宏調Ｋ他命，而且幫劉繼堯調Ｋ他命的次數沒有那麼多次，只有三次而已，兩次在我家金湖鎮信義新村12號住處，一次在金湖鎮山外的僑聲戲院對面的一家網咖，時間都是在98年1月間，時間太久了，我記得不是很清楚，在我家的那兩次應該是98年1月初，但不是同一天，重量有1公克或是2公克，網咖應該是98年1月中旬。幫邱嘉宏調的時間應該是在98年2月農曆過年後某日，地點是在金湖鎮山外地區之【山外飯店】前，重量大約是1公克，我只是幫忙調愷他命，並無意圖營利，另本件我於偵查及審理中均有自白，如認定有罪，應予減輕刑度」云云。經查：
㈠被告莊坤龍如後附表編號一至四所示，由劉繼堯以其持用之
0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫後，雙方約定時間、地點進行毒品愷他命交易等情，業據證人劉繼堯於偵查中證述綦詳，其於偵查中證稱：「我共向他（指被告）買過最少四次，每次都拿1克到2克不等，1公克900元，2公克1800元，98年2月中的那一次也拿1克，在山外的7-11旁邊交貨，我是用我的手機0000000000打他的手機0000000000，當時時間是中下午的時候，他騎黑色迪奧機車過來，毒品是用夾鍊袋裝，我有拿錢給他。往前一次是農曆過年期間，在同樣的方以同樣方式聯絡，這次是買1克，時間有點忘。再往前一次也是98年初，地點也是在山外地區，交貨方式及聯絡方式也是一樣，也是拿1克，再往前一次是拿2克，所以我印象比較清楚是這四次」等語（98年度他字第35號偵卷第88頁至第90頁，劉繼堯98年3月18日偵訊筆錄）；至於其會向被告莊坤龍購買愷他命之緣由，其證稱：「那是有一個我不知道名字的男子在山外飯店門口介紹的，他把電話（指被告電話）給我，因為我當時穿軍服，他就問我要不要K，剛好我有用，我就（打）電話去了」等語；（同上偵訊筆錄）；其並稱：「我跟 小龍 （即被告莊坤龍）沒有仇恨，在電話中都約見面，當面說，我打電話說我在那邊，他就知道意思了，我有把（被告）電話給邱嘉宏及廖振文，至於他們有無向他買要問他們才清楚」等語（同上偵訊筆錄）。而證人劉繼堯上開證詞核與被告莊坤龍自白大致相符，被告莊坤龍於警詢供稱：「我於98年1月19日下午用我所持用門號0000000000與門號0000000000通話，使用人為綽號【 堯堯 】男子，他要跟我買愷他命毒品，我和他約在山外僑聲戲院附近之網咖或是山外太湖附近之明園民宿。堯堯跟我買過2-3次毒品，每次2-3包（約2-3公克），最近3次都在今年1月份，我騎乘我老婆之車號000-000機車，由堯堯跟我約地點，我再聯絡綽號 早安 女子將毒品拿給我，然後我再將愷他命拿去給綽號堯堯，我不知道0000000000門號使用人之真實姓名。今年98年1月20日上午用我所持用門號0000000000與門號0000000000通話，堯堯打給我都是要跟我購買愷他命毒品，每次毒品交易數量約2-3公克，每次交易金額約為新臺幣2-3千元，我約【堯堯】及堯堯的一位朋友，我朋友知道我有在吸食愷他命毒品，我基於朋友立場幫忙調愷他命毒品，沒有代價。我只是基於朋友立場幫忙調愷他命毒品，今年1月份【堯堯】及堯堯的朋友跟我調愷他命毒品代價為新臺幣1包1千元，今年2月底愷他命毒品價錢1包有賣1千元，也有1千1百元」等語（警卷第8頁至第10頁）；「綽號【堯堯】是透過綽號【 阿志 】介紹過來的，我與綽號阿志是朋友關係。阿志只介紹了一個就是【堯堯】，後來才是堯堯的朋友綽號【 阿凱 】打給我，要我幫忙調愷他命，我有幫他們向早安調愷他命。金門地區只有這兩個阿兵哥，曾跟我聯絡要調毒品，沒有其他的阿兵哥了」等語（98年度偵字第135號偵卷第59頁至第60頁）；於偵查中供稱：「我的行動電話是0000000000，用我妹妹 莊蓓蓓 （應係 莊佩蓓 ）的名字辦的，用了二年以上，都是我自己在用。賣K他命給金西守備區的士兵，那是因為士兵認識我朋友，請我幫他去調K他命，每次他們都2千到4千元左右，我是先去網咖或民宿門口跟他們拿錢，再騎機車去跟【早安】的女子買K他命，一趟要騎10分鐘左右，是從山外到漁村，拿到之後再拿到山外給他們」等語（同上偵卷第63頁至第64頁）；復於原審審理中供稱：「我自己本身有買，順便幫劉繼堯他們買」（原審卷第44頁）；「我有交付第三級毒品給他們，但不是我販賣的」等語（同上卷第152頁）。經比對上開證人劉繼堯證詞與被告之供述，關於其2人以前揭門號行動電話聯絡、買賣之毒品種類為愷他命，劉繼堯係透過綽號「阿志」者介紹才打電話向被告購買毒品、被告於交易毒品時均騎乘機車等情節均相符合，況被告亦供承與證人劉繼堯並無仇隙，則證人劉繼堯上開證詞自無誣攀被告之虞，此外，並有被告行動電話與證人劉繼堯行動電話之通聯紀錄1份在卷可參（98年度他字第35號卷第14頁至第29頁)；而證人劉繼堯於98年2月23日為金防部金西守備隊查獲後，同日9時許 經警 採集其尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心98年3月3日憲直刑鑑字第0980000367號鑑定書、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表各1份附卷足憑（警卷第33頁至第36頁、第39頁背面至第40頁、聲搜字第15號卷第17頁至第18頁），足認證人劉繼堯確係有施用愷他命習慣之人，其證稱毒品愷他命係向被告莊坤龍購買一節，應堪採信。
㈡至於證人劉繼堯向被告購買愷他命之時間、金額、次數之供
述，雖其警詢、偵查及審理中之證述有前後不一之情形，又與被告之供述有所出入，然證人劉繼堯於98年3月18日偵訊時明確證稱確有向被告購買4次愷他命，並陳明時間、地點及金額，詳如前述，而該次作證之時間距離其向被告購買毒品之時間相隔僅一、二月左右，其記憶應甚清晰，所為證詞可信度極高，況其於原審審理中亦稱：「（審判長問：是否記得每次購買毒品的時間、地點、數量？）回憶不起來，（審判長問：你在偵查中講四次，你是否比較記得就是這四次？）是」等語（原審卷第169頁，99年3月31日審判筆錄），故證人劉繼堯有關購買毒品愷他命之時間、金額、次數，可能係因隨時間之經過而遺忘，導致供述有所出入，惟參以被告於原審審理中具狀稱：「被告深具悔意，自白公訴人起訴全部犯罪事實」等語（原審卷第192頁反面），故如非被告確有販賣愷他命四次予劉繼堯，其豈有供認起訴書所載全部犯罪事實之理。況證人劉繼堯並無設詞誣陷被告入罪之動機或可能，已如前述，則其證稱如附表編號一至四所示之時間向被告所購買愷他命等語，應屬實情。
㈢有關證人邱嘉宏於98年2月農曆過年後某日，以0000000000
號行動電話與被告莊坤龍上開門號行動電話聯繫，以新臺幣（下同）1千元代價，購買愷他命1包重約1公克，並由莊坤龍騎機車親送至金門縣金湖鎮山外地區之「山外飯店」前交付及收取1千元之事實，為被告自承，核與證人邱嘉宏於偵查（98年度第135號偵卷第92頁至第93頁、98年度他字第35號卷第72頁至第75頁）及原審審理中證述相符（原審卷第173頁至第178頁）。其中證人邱嘉宏於98年2月28日為金防部金西守備隊查獲後，於同日18時20分許經警採集其尿液送驗結果，呈愷他命陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心98年3月5日憲直刑鑑字第0980000378號鑑定書、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表各1份附卷足憑（警卷第41頁至第44頁、第135號偵卷第76頁至第78頁、聲搜字第15號卷第21頁至第22頁）。足認證人邱嘉宏確係有施用愷他命習慣之人，是其證稱有如附表編號五所示與被告連繫購買愷他命事宜應為事實。故被告莊坤龍於如附表編號五所示時間、地點、金額販賣愷他命給證人邱嘉宏，亦堪認定。
四、按愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、市場供需之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，而為各種不同之風險評估，並為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬一致。且一般民眾普遍認知毒品之交易均屬非法，為政府嚴禁查緝且重罰之行為，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。被告前於警詢、偵查及審理中，俱未明確提及販入愷他命之價格或轉賣金額，本院無從查得其販入及賣出愷他命之真正價格，及其販賣愷他命與證人劉繼堯及邱嘉宏可獲得具體利潤之金額為何。然政府為杜絕毒品之氾濫，法律規定販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將持有之愷他命毒品轉售他人，而甘冒被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨前揭因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或查扣帳冊因而價量均臻明確外，難以察得實情，故縱未確切查得販賣毒品賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此而認非法販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭法律重刑對待，飾詞否認者反得逞僥倖免除刑罰，顯失情理之平。查被告與證人劉繼堯及邱嘉宏並非熟識，證人劉繼堯、邱嘉宏只有於購買愷他命時，始會撥打電話與被告聯絡購毒事宜，業據證人劉繼堯及邱嘉宏於原審審理時證述在卷，被告於原審審理時均表示對證人劉繼堯及邱嘉宏該部分所述無意見，可悉被告與證人劉繼堯及邱嘉宏間既無何特殊情誼或至親關係，自難費心甘冒承受重典，涉險販賣第三級毒品，足認被告當有牟利之意圖，殆無疑義。
五、綜上參互印證，本案被告先由友人向證人劉繼堯、邱嘉宏推銷毒品愷他命，而與上開證人搭上線並提供被告之通聯電話，俟證人劉繼堯、邱嘉宏以電話連聯繫被告洽談購毒事宜後，再由被告騎機車將愷他命交付上開證人併收取款項之行為，應屬販賣毒品之犯罪構成要件行為無誤，被告辯稱係無償轉讓，與常情有違，顯係避重就輕之詞，委無足採。至於被告辯稱僅轉讓愷他命給劉繼堯三次云云，除與證人劉繼堯之證述不同，亦與被告於原審具狀之自白不符，應係事後卸責之詞，亦無可採信。被告有於附表所示之時、地，先後販賣第三級毒品愷他命予證人劉繼堯、邱嘉宏共五次之事實，事證明確，足以認定，自應依法論科。至於被告於本院審理中復聲請傳喚證人劉繼堯（本院卷第226頁、第256頁），惟查，證人劉繼堯於原審已傳喚到庭進行交互詰問，且劉繼堯於原審審理時並證稱大部分之內容已忘記，是否有再予傳喚之實益，本已有疑，況被告聲請傳喚劉繼堯作證之理由係「劉繼堯尚有向他人拿愷他命」（本院卷第226頁），然縱有此事，亦無法動搖劉繼堯有向被告購買四次愷他命之事證，本院因認無再予傳喚之必要；至於被告於審判期日庭呈之 李洛江 信函2紙，卻證明李洛江有幫 蔡佳芬 之情，惟此部分係蔡佳芬有無販賣毒品予被告，與被告有無販賣毒品予劉繼堯等無關，自不足為被告有利之認定，均附此敘明。
六、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。再按毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之1、第17條、第20條、第25條，業於98年5月20日以華總一義字第9800125141號修正公布，依法務部98年6月8日法檢字第980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後六個月施行（並詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告行為（98年1月至同年2月中旬某日）後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑及第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於公布六個月後之98年11月20日起施行，茲就比較情形分述如下：經比較修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人。惟修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，不論新舊法之罰金刑，均為得併科之刑，法院並無義務科處數額有異動之罰金刑，惟被告於偵、審程序自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，法院卻「應」減輕其刑，並無裁量餘地。因本案被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品，其於偵查及審判中均自白犯罪（詳後述），經綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條規定之整體適用較有利於被告，故本件應適用修正後之毒品危害防制條例論科。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，已如前述。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實全部或一部之供述之謂，被告所供述者，固不必限於構成要件該當事實，除供述構成要件該當事實之外，如另主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，仍不失為自白。又「於偵查及審理中均自白」之減輕規定，係指被告偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨參照）。查被告已於偵查及審理時坦承有檢察官起訴之犯罪事實，則被告對於有交付第三級毒品愷他命並收取價金之基本事實已經自白，至於其辯稱無販賣意圖、僅係轉讓或爭執交易金額、次數及地點等，乃法律評價或涉及犯罪事實細節之問題，仍應認被告符合在偵審中均自白之減刑要件，是被告就附表編號一至編號五所示5次販賣第三級毒品愷他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第17條第1項亦有明定。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，應係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於98年3月20日為警查獲後，雖於當日之警詢筆錄即供稱：伊毒品係向綽號「早安」之蔡佳芬購得，並提供0000000000號行動電話供調查等語，且指認蔡佳芬之相片等情，有該次警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可查。福建金門地方法院檢察署檢察官並於98年6月19日以98年度偵字第227號將被告蔡佳芬追加起訴（原審98年度訴字第24號卷）。然查，被告莊坤龍所供述有關蔡佳芬販賣毒品部分，雖經檢察官予以起訴，惟先後經福建金門地方法院及本院均認定證據不足以證明蔡佳芬有此犯行，而判決蔡佳芬無罪確定，此有福建金門地方法院98年度訴字第
24號判決書及本院99年度上訴字第25號判決書在卷可參，故本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度臺上字第899號判例意旨可資參照）。查被告販賣第三級毒品之犯行，販賣對象為現役軍人，戕害他人身心甚鉅，且於另案販賣毒品案件偵審中，仍再犯本案，並一再卸責，況本案依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑度後（偵審中均自白），其法定刑為二年六月以上有期徒刑，尚難認本案有法重情輕，顯可憫恕之處，是本院認並無依刑法第59條規定遞予酌減其刑之必要，併此敘明。
㈤而被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之
要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院99年度臺非字第301號、100年度臺非字第268號判決意旨參照）。查本件被告莊坤龍前於97年5月20日，因竊盜案件，經福建金門地方法院以97年度城簡字第29號判決判處有期徒刑2月確定，並於97年9月1日執行完畢（以下稱甲案）；惟其另於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年6月26日以95年度上訴字第27號判決判處有期徒刑8年4月，於98年7月20日確定（以下稱乙案），又於98年間因竊盜案件，經福建金門地方法院以98年度易字第34號判決判處有期徒刑8月，於98年7月12日確定（以下稱丙案）， 嗣上開 甲、乙、丙三案經本院以98年度聲字第13號裁定定應執行有期徒刑8年10月，指揮書執畢日期107年11月16日，目前在監執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院98年度聲字第13號裁定影本在卷可參。揆諸上開判決意旨，則被告甲案所執行之有期徒刑2月，不能認已於97年9月1日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑8年10月中予以扣除。是被告本件犯行，即與累犯之要件不符，原審認被告如附表所示5罪，應論以累犯，並皆加重其刑，自有未合。
七、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於
理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。而毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此營利意思，自應於事實欄內為翔實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及其認定之理由，始稱適法。原判決事實欄二係載述被告莊坤龍於附表所示之時間、地點、價格、方法販賣毒品予劉繼堯、邱嘉宏，惟並未載明被告有營利之意圖，嗣於理由四則稱被告係基於營利意圖而交付愷他命予劉繼堯、邱嘉宏，足見其理由之說明與事實之認定不相一致，自屬判決理由矛盾。
㈡原審判決於事實欄及理由欄均敘明被告核屬累犯，然依本院
上開六、㈤之說明，被告甲案所執行之有期徒刑2月，不能認已執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑8年10月中予以扣除。是被告本件犯行，即與累犯之要件不符，原審誤認被告如附表所示5罪均應論以累犯，於法未合。
㈢被告偵審中均有自白，其就附表編號一至編號五所示5次販
賣第三級毒品愷他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑等情，已詳如前述，原審判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕被告之刑，亦有違失。
㈣扣案BENQ-SIEMENS手機壹支（含0958門號之SIM卡1張），雖
係由被告本人所持用，且為被告所有之物，然本案並無證據足證上開手機及門號與本件被告販賣第三級毒品有涉，該手機既非被告供犯罪所用之物，又非違禁物，原審予以宣告沒收，自有未洽。
㈤準此，被告仍執轉讓毒品之陳詞提起上訴，為無理由；而被
告上訴主張本案應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，則有理由，且原審判決又有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。
八、爰審酌被告正值青年，不思以正當工作賺取錢財，明知毒品足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，販賣第三級毒品愷他命予他人以營利，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，犯後尚非完全坦白犯行，難謂有完全之悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、如前所述之素行、智識程度、販賣第三級毒品之數量、次數、所得利益等一切情狀，各量處如附表編號一至五所示之主刑及從刑，並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
九、末查，毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。另販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。查被告如附表編號一至五所示販售愷他命予證人劉繼堯、邱嘉宏之價金全計為5千5百元，雖未扣案，仍應依前揭規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌之行動電話1支，係被告所有之物，而該行動電話所使用門號0000000000號（含SIM卡1枚），則係以被告之妹莊佩蓓名義申辦，並交由被告本人使用，亦為被告所有之物等情，業據被告供承在卷，並有該門號之通聯調閱查詢單所載申請人個人資料在卷可稽(35號他字卷第9頁、警卷第26頁反面)，又行動電話SIM卡所有權歸屬部分，經司法院函詢全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整結果，各電信公司均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此亦為本院辦理販賣毒品案件職務上所已知者，該行動電話及所含門號
SIM卡既為被告所有之物，且係供被告用以與證人劉繼堯、邱嘉宏聯繫販售愷他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至於扣案BENQ-SIEMENS手機1支（含0958門號之SIM卡1張），雖亦係被告本人所持用，且為被告所有之物，然本案並無證據足證上開手機及門號與本件被告販賣第三級毒品有涉，該手機既非被告供犯罪所用之物，又非違禁物，自不得予以沒收；又查扣之FM2（1.5顆），並無證據可資證明係被告供販毒所用或所得之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國100年12月14日附表：
┌──┬─────────────┬───────────────────┬──────┐│編號│被告販賣第三級毒品愷他命之│主文欄│適用法條│││時間、地點、方式、重量及價│││││格│││├──┼─────────────┼───────────────────┼──────┤│一│現役軍人劉繼堯約於98年1月│莊坤龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾│毒品危害防制│││初某日，以門號0000000000│月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰│條例第4條第3│││號行動電話與莊坤龍00000000│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│項販賣第三級│││30號行動電話聯繫，以1,800│產抵償之。扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌之行│毒品罪│││元代價，向莊坤龍購買愷他命│動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1││││１包重約２公克，並在金湖鎮│枚)沒收。││││山外地區之7-11超商前交付及│││││收取1,800元。││││││││││││││││││├──┼─────────────┼───────────────────┼──────┤│二│約於前開時間後數日，劉繼堯│莊坤龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│毒品危害防制│││又以前開方式，以900元代價│月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒│條例第4條第3│││，向莊坤龍購買愷他命1包重│收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│項販賣第三級│││約1公克，並由莊坤龍騎機車│償之。扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌之行動電│毒品罪│││親送至金門縣金湖鎮山外地區│話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)││││7-11超商前交付及收取900元│沒收。││││。│││││││││││││├──┼─────────────┼───────────────────┼──────┤│三│嗣於98年農歷年間某日，劉繼│莊坤龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│毒品危害防制│││堯又以前開方式，以900元代│月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒│條例第4條第3│││價，向莊坤龍購買愷他命1包│收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│項販賣第三級│││重約1公克，並由莊坤龍騎機│償之。扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌之行動電│毒品罪│││車親送至金門縣金湖鎮山外地│話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)││││區7-11超商前交付及收取900│沒收。││││元。│││││││││││││├──┼─────────────┼───────────────────┼──────┤│四│劉繼堯於98年2月中旬某日中│莊坤龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│毒品危害防制│││午後，又以前開方式，以900│月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒│條例第4條第3│││元代價，向莊坤龍購買愷他命│收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│項販賣第三級│││1包重約1公克。莊坤龍騎機車│償之。扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌之行動電│毒品罪│││親送至金門縣金湖鎮山外地區│話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)││││之7-11超商前交付及收取900│沒收。││││元。│││││││││││││││││││││││├──┼─────────────┼───────────────────┼──────┤│五│於98年2月農曆過年後某日，│莊坤龍販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│毒品危害防制│││由現役軍人邱嘉宏以門號│月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒│條例第4條第3│││0000000000號行動電話與莊│收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│項販賣第三級│││坤龍0000000000行動電話聯繫│償之。扣案之SAMSUNGANYCALL廠牌之行動電│毒品罪│││，以1,000元代價，向莊坤龍│話壹支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)││││購買愷他命1包重約1公克。莊│沒收。││││坤龍騎機車親送至金門縣金湖│││││鎮山外地區之「山外飯店」前│││││交付及收取販賣毒品款1,000│││││元。│││└──┴─────────────┴───────────────────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。