裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1798號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1798號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告尤桂娘上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28007號），本院判決如下：
主文尤桂娘犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、尤桂娘係址設高雄市○○區○○○路824之1號「心方推拿」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意，除提供上開場所供女服務生為男客從事性行為之服務外，並在該店負責接待男客、安排女服務生為男客從事性交行為，每次性交易代價為新臺幣（下同）1,600元，由尤桂娘從中收取400元對價以營利。嗣於民國99年8月17日下午3時許，適有男客 翁良信 前往該址消費，經尤桂娘負責接待至該店房間，再由尤桂娘安排所僱用之女服務生 黃彩綢 前往該房間，由黃彩綢向翁良信介紹性交服務之代價，翁良信即交付性交易之代價1,600元予黃彩綢，並與黃彩綢為性交行為。嗣為警於同日下午4時40分許，前往該址臨檢查獲，並扣得已使用之保險套1枚，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人翁良信、黃彩綢警詢中之證述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2所明定。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告尤桂娘（下稱被告）爭執證人翁良信、黃彩綢於警詢中所為之陳述，無證據能力。經查：證人翁良信警詢中關於其前往上址為性交易過程之陳述，及證人黃彩綢警詢中關於其於上址提供全套性服務所收取金額及被告是否知情等情之陳述均核與其等於審判中之證述相符，是依前開說明，證人翁良信、黃彩綢於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。此時，當以證人翁良信、黃彩綢於審判中之證述作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，自得為證據。被告於本院準備程序中對於證人翁良信、黃彩綢偵查時證述之證據能力，有所爭執，然本院審酌上開證人翁良信、黃彩綢於偵查中向檢察官所為陳述，並無非法取供等非任意之陳述，亦無其他足認其等該陳述有何顯不可信之情事，且經具結，依上開規定，其等該陳述得作為本案證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據，除被告對前述資料否認證據能力外，被告對本院所引用下列證據，同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其擔任「心方推拿」之負責人及其接待男客翁良信至該店房間，並通知女服務生黃彩綢前往該房間等情，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：「心方推拿」是單純按摩，不知道女服務生黃彩綢有做全套性服務云云。惟查：
㈠、被告係「心方推拿」之負責人，於前揭時地接待男客翁良信至上址房間內，隨後即引領該店所僱用之女服務生黃彩綢進入該房間，該房間房門須使用鑰匙才能從外面打開，該店於上開房間設置警示燈，警員查獲時翁良信、黃彩綢二人已完成性交易，被告在上址店內等情，除據證人翁良信、黃彩綢於偵查中及本院審理時證述在卷外（見偵卷第12、13、22、23頁、本院卷第15、16、18、19、21、24至26頁），並有高雄市政府警察局左營分局新莊派出所臨檢紀錄表、現場照片8幀在卷可參（見警卷第12、24至27頁），此部分事實至屬明確。
㈡、證人即男客翁良信於偵查中證稱：我去上址後老板娘就帶我到後面的小房間，並叫一個小姐進來，該天做全套，就是性行為，錢已先付給小姐，有戴保險套，是小姐問我是否作全套，我說好，後來房間裡面的電燈有亮，小姐就說是臨檢等語（見偵卷第22、23頁），核與其於本院審理時結證稱：我到心方推拿店消費是朋友介紹我去的，朋友跟我說這家店有作全套，我有跟黃彩綢作全套性交易，費用是40分鐘1,600元，我與黃彩綢作完性交易後，房間的警示燈有亮，小姐說是警察來臨檢。該店房間的門能反鎖，我進去房間作全套的時候，小姐有反鎖，消費的錢交給小姐，小姐說如果作半套
600元，作全套1,600元，她問我是要作全套還是半套，小姐沒有告訴我純粹按摩是多少錢，是直接詢問我作全套或是半套，我跟小姐性交易時間快到時，警示燈才亮，我有詢問小姐為何警示燈亮起，小姐說那是警察臨檢等語之情節相符（見本院卷第15至19頁），而證人翁良信僅為至該店消費之民眾，與被告並無任何夙怨嫌隙，且涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人翁良信確無為上開全套性交易之情事，自無須多次捏造令己難堪之不實證述，不僅無端連累被告，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰風險之法律責任，是其上開證述應非虛妄而堪以採信。
㈢、被告固以前詞置辯，惟參諸其於警詢時先供稱：（據黃彩綢稱收取每小時推拿及全套性服共1,600元，你與服務小姐如何分帳?）小姐要給我400元，其他費用我不知道等語（見警卷第3頁）；嗣於偵查時改稱：按摩小姐月薪加全勤是18,000元，月休四天云云（見偵卷第4頁），其就服務小姐薪資一節，所陳前後不一，已難認其所辯為可採。再觀諸該房間房門若不使用鑰匙無法從外面打開，該房間並設有警示燈，證人翁良信、黃彩綢為本案性交易時房門有反鎖，且警察臨檢時該房間亮起警示燈乙節，除據證人翁良信、黃彩綢於偵查中及本院審理時證述明確外（見偵卷第13、23頁、本院卷第18、19、25、26頁），並有現場照片4幀在卷足憑（見警卷第25、26頁），苟該店未從事非法行為，何需將房門設計為須從房內或使用鑰匙才能打開，使人無法隨意自外面知悉小姐與男客在房間內從事何行為，且該店大費周章於該房間設置警示燈，並於警察臨檢時亮起警示燈，均異於常情，復參佐服務小姐黃彩綢並無美容護膚相關證照且未受過按摩之訓練一節，亦據證人黃彩綢於本院審理時之證述明確（見本院卷第23頁），若該店內無暗藏春色、提供全套性交易之服務，男客豈有可能至服務小姐無美容護膚及按摩專業技能之店內為單純按摩之消費。是被告確有於上開時間媒介、容留黃彩綢與男客翁良信於上址從事性交易之事實，足堪認定。
㈣、至證人黃彩綢雖於偵查及本院審理均證稱：被告不知道我與客人從事性交服務，是我自己偷做的等語（見偵卷第12頁、本院卷第22頁）。惟證人黃彩綢就其與被告如何分帳一節，其於本院審理時證稱：我與被告三七分帳，我們作肩頸、臉部按摩一節半個小時400元，但如果作全套性服務，收費1,
600元，我拿1,200元，400元交給櫃台。400元就是三七分帳，小姐280元，老闆120元，沒有底薪，有做才有領等語（見本院卷第21、22頁）。依證人黃彩綢上開證述，其既就400元與被告三七分帳，被告僅能分得120元，且在其並無底薪之情況下，黃彩綢何需交付400元予被告，再由被告退還280元予黃彩綢之理，其所述與常情有違，是其證述之真實性已有可疑。況全套性交易乃非法行為，且為警方查緝對象，身為「心方推拿」所僱用之人員並為男客提供服務，為迴護該店負責人及己身之利害關係之衡量，自難期能據實陳述。是證人黃彩綢上開之陳述，難予憑信，不足以動搖本院基於前開積極證據所認定之事實，而難為有利被告認定之佐憑，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告前揭媒介並容留男女為性交行為以營利之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆；又意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，最高法院著有96年度臺上字第707號、98年度臺上字第862號判決可資參照。本件被告提供性交之場所並媒介黃彩綢與男客翁良信性交以營利，黃彩綢與男客翁良信且已從事性交行為並由黃彩綢收取費用1,600元，被告之犯罪行為即已既遂，其後雖未實際從黃彩綢獲得利益即遭警查獲，亦無礙該部分圖利容留性交犯行之成立，是核其所為係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告媒介復容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。另起訴書記載被告意圖使女子與不特定男客為猥褻而媒介、容留以營利之犯意，業經檢察官於本院準備程序將猥褻更正為性交（見本院審訴卷第14頁），併予敘明。
三、爰審酌被告前於81年間即因涉犯與本案類似之營利姦淫猥褻案，並經判處有期徒刑5月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，竟又為牟取不法利益，提供上址房間，容留成年女子與男客從事性交易，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有不當，另考量本案被告尚未取得獲益，業經黃彩綢於偵查時證述在卷（見偵卷第12頁），及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務中華民國100年3月4日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月4日
書記官王楨珍附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。