裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第665號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第665號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇智良選任辯護人邱超偉律師
石繼志律師被告 鍾坤霖 選任辯護人 柯淵波 律師上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15000號），本院判決如下：
主文蘇智良被訴販賣第二級毒品、轉讓禁藥及轉讓第三級毒品部分，均無罪；被訴持有第二級毒品部分免訴。
鍾坤霖無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告鍾坤霖（綽號 鐵枝 、 小鐵 ）明知甲基安非他命係毒品危
害防制條例所明定之第二級毒品，未經許可不得販賣，其在以下之時地，分別販賣上開毒品給以下之人：
⒈於民國98年3月初，由 詹筑雅 以0000000000電話撥打鍾坤霖
之0000000000號，雙方約在高雄市某超商附近，由詹筑雅以每星期購買1次之頻率，每次新臺幣（下同）3,000元之代價，購買1包甲基安非他命，共4次。
⒉於97年9月至98年3月間，由 吳書賢 以0000000000號電話撥
打鍾坤霖之0000000000號，雙方約在高雄市○○街某全家便利超商，由吳書賢以每2星期購買1次之頻率，每次1,000元或3000元不等之代價，購買1包甲基安非他命，共數十次。
⒊於98年7月某日，由 陳志宇 以電話聯絡鍾坤霖，雙方約定在
高雄市鍾坤霖在凹子底住處，由鍾坤霖交付1錢重量之甲基安非他命給陳志宇，並收取6,500元之代價。復於98年8月某日中午，在高雄市○○路大盛遊藝場，由鍾坤霖將半錢重之甲基安非他命交付給陳志宇，並收取4,000元之代價。復於98年8月底某日，陳志宇在相同地點，向鍾坤霖購買1錢甲基安非他命，並交付7,000元之代價。
㈡被告蘇智良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之
第二級，未經許可不得販賣，其在以下之時地，分別販賣上開毒品給以下之人：
⒈於98年2月初至5月，由 李嘉玲 以0000000000號（起訴書誤
繕為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話撥打蘇智良之0000000000號電話聯絡購毒事實。於98年2月某日由李嘉玲至蘇智良位於高雄市○○街○○○號住處，向蘇智良購買8,000元之甲基安非他命。爾後，李嘉玲便以每星期至半個月購買1次之頻率，每次8,000元至10,000元不等之代價購買，由蘇智良將甲基安非他命送至李嘉玲在高雄市○○○路○○○號住處完成交易，李嘉玲以此方式向蘇智良購買甲基安非他命約10次。
⒉於98年5月9日，由 趙宸輝 以0000000000號電話撥打蘇智良
之0000000000號電話，雙方約在高雄市○○路大都會網咖，以2000元之代價，向蘇智良購買1包甲基安非他命。另趙宸輝又於同年5月12日，在高雄市○○區○○○○路旁，以2,000元之代價，購買1包甲基安非他命。
㈢被告蘇智良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，及愷他命係第三級毒品，竟基於轉讓之犯意，於98年4月至5月間某日，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號10樓之2之住處，其將甲基安非他命放入玻璃球內吸食完畢後將剩餘上開毒品放置於桌上，得預見 林奕成 施用剩餘之甲基安非他命且即使施用亦不違背其本意之意思，無償讓林奕成施用甲基安非他命約6至7次。另蘇智良又於98年5月間在上開住處內，將愷他命放在盤子上吸食後，得預見林奕成可施用剩餘之愷他命且即使施用亦不違背其本意之意思，無償讓林奕成將愷他命放入香菸內並點火施用。
㈣被告蘇智良又基於持有第二級毒品之犯意，於民國98年5月
14日前某日，於高雄地區某處所向不詳之人買進搖頭丸（MDMA）7粒而持有之。
因認被告鍾坤霖所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；被告蘇智良所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌、第11條第2項持有第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。再「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般；人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、公訴意旨認被告鍾坤霖涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇之證述；⑵0000000000號行動電話之申請人資料；⑶0000000000、0000000000號行動電話與被告鍾坤霖持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（附於光碟內）；⑷被告鍾坤霖持有之扣案物甲基安非他命（毛重37.1公克）；⑸高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其論據。公訴意旨認被告蘇智良涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌、第11條第2項持有第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，無非係以：⑴證人李嘉玲、趙宸輝、林奕成、 鄭富原 之證述；⑵被告蘇智良所有之0000000000號行動電話、甲基安非他命扣案；⑶高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其論據。訊據被告鍾坤霖、蘇智良均堅詞否認有何公訴人所指訴之犯行，被告鍾坤霖辯稱：伊不認識陳志宇，伊未曾販賣甲基安非他命予詹筑雅、吳書賢及陳志宇等語；被告蘇智良辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予李嘉玲、趙宸輝，且伊亦未轉讓甲基安非他命、愷他命予林奕成施用，係林奕成沒有經過伊之同意，自行拿取伊所有之甲基安非他命、愷他命施用等語。
四、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告蘇智良、鍾坤霖及其等辯護人分別主張：證人趙宸輝、吳書賢於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查證人趙宸輝、吳書賢於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告蘇智良、鍾坤霖及其等辯護人既分別爭執證人蘇智良、鍾坤霖於警詢中所為陳述之證據能力，復查無證人蘇智良、鍾坤霖警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
㈡刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上
所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備絕對的特別可信情況與使用證據之必要性要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之絕對的特別可信情況，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再使用證據之必要性，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。最高法院99年度臺上字第1892號判決明揭此旨。經查，證人詹筑雅、李嘉玲、陳志宇經本院先後依法傳喚、拘提無著，而有刑事訴訟法第159條之3第3款因所在不明而傳喚不到之情形。惟證人詹筑雅、李嘉玲、陳志宇已於檢察官訊問時，就同一事項結證明確，且所述大致相符，就使用證據之必要性而言，因同一待證事項已有檢察官調查時之證述，可供替代證據使用，不具使用之必要性，應無刑事訴訟法第159條之3所定傳聞證據例外規定之適用，應無證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查、審認（最高法院100年度臺上字第183號判決意旨參照）。查，本件證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇、李嘉玲、趙宸輝、林奕成於檢察官偵查時，已依法具結作證，有訊問筆錄及證人結文在卷可稽，被告蘇智良、鍾坤霖及其等選任辯護人於本院並未主張證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇、李嘉玲、趙宸輝、林奕成於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有何「不可信之情況」。準此，證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇、李嘉玲、趙宸輝、林奕成於檢察官偵查中依法具結所為之陳述，既無顯不可信之情況，自得為證據。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159條之5之適用應可作同上之解釋。本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告蘇智良、鍾坤霖及其等辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之
1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
五、經查：㈠被告鍾坤霖部分：
⒈檢察官起訴被告鍾坤霖於98年3月初，販賣第二級毒品甲基
安非他命販賣予詹筑雅4次等節，固據證人詹筑雅於98年8月24日偵訊時證稱：我曾使用0000000000號電話與鍾坤霖聯絡，向鍾坤霖購買甲基安非他命，買過4次，是在98年3月初向他購買的，每次都是我打電話給鍾坤霖，約在超商附近碰面，4次都是購買3,000元等語（見99年度偵字第15000號卷《下稱偵查卷》第193頁），然此節為被告所否認，又證人詹筑雅所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號，於97年9月至98年3月間有多次之電話聯繫，有其等2人之通聯紀錄附卷可憑（見外放之通聯紀錄），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為其等間之對話？若是，其等之對話內容如何？是否有提及甲基安非他命乙事，均屬不明，是無從作為補強證人詹筑雅證述被告販賣其毒品甲基安非他命之不利證據。
⒉檢察官起訴被告鍾坤霖自97年9月至98年3月間，在高雄市
○○街某全家便利超商，以1,000元或3,000元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳書賢數十次等節，有證人吳書賢於98年11月5日於偵訊時證稱：我自97年7月開始至
98年3月底，向被告鍾坤霖購買甲基安非他命，約購買50幾次，有時購買1,000元，有時購買3,000元，均約在武廟街全家便利商店碰面，我是使用0000000000號行動電話與被告鍾坤霖使用之0000000000號行動電話聯絡等語（見偵查卷第
205頁），另證人吳書賢於本院99年9月15日審理中，於檢察官詰問時亦具結證稱：其於偵查中所證之內容均屬實在等語（見本院卷第168頁），而於其行交互詰問時，所證雖略有差異之處，惟就被告於97、98年間，曾販賣甲基安非他命予其施用等情則大致相符。又證人吳書賢所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號，於97年9月至98年3月間有多次之電話聯繫，有其等2人之通聯紀錄附卷可憑（見外放之通聯紀錄），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為其等間之對話？若是，其等之對話內容如何？是否有提及甲基安非他命乙事，均屬不明，是無從作為補強證人吳書賢證述被告販賣其毒品甲基安非他命之不利證據。
⒊檢察官起訴被告鍾坤霖於98年7月某日、98年8月某日中午
、98年8月底某日，在被告鍾坤霖位於高雄市凹仔底住處、高雄市○○路大盛遊藝場等處，以6,500元、4,00元、7,00
0元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志宇3次乙情，固據證人陳志宇於98年11月10日偵訊時證稱：我在98年7、8月間撥打被告鍾坤霖使用之0973號行動電話（後面號碼忘記了），向鍾坤霖購買6,500元之甲基安非他命；另外在98年8月底，分別在六合路大盛遊藝場，向被告鍾坤霖購買各4,000元、7,000元之甲基安非他命等語（見偵查卷第216頁），然此節為被告所否認。而檢察官就此部分事實除提出證人陳志宇偵訊之證詞為證外，並未提出其他證據可資佐證。是就被告鍾坤霖被訴此部分之犯行，雖經證人陳志宇指證歷歷，然僅有證人陳志宇之指述可憑，並無其他補強證據可擔保證人陳志宇之證述，揆諸前開條文及判決意旨，自不得僅以單一證人陳志宇之指述，遽認被告鍾坤霖確有販賣第二級毒品之重罪。
⒋再被告鍾坤霖為警查獲時，扣得被告鍾坤霖所有之白色晶體
共4包，經鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重分別為0.268公克、0.161公克、17.329公克、21.609公克，驗後淨重分別為0.258公克、0.152公克、17.318公克、21.599公克），有高雄市立凱旋醫院98年6月23日高市凱醫驗字第10284號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見偵查卷第225頁），惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，檢察官自應就被告鍾坤霖主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。查本件證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇所述被告鍾坤霖販賣第二級毒品等語不足採信一情，業如前述，是上開扣案毒品已難認係被告販賣予證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇之物；且觀之扣案毒品數量非鉅，依上開說明，亦難憑此即推認被告鍾坤霖主觀上係基於營利之意圖而持有該毒品；故檢察官既無從舉證證明上開毒品與被告鍾坤霖販賣毒品之間具有何關聯性，本院即難以此遽為被告鍾坤霖不利之認定。另扣案被告鍾坤霖所有之現金47,000元，並非證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇當場向被告鍾坤霖購買甲基安非他命所交付，且無任何積極證據證明該筆扣案現金為其販賣毒品之所得，自難以在被告鍾坤霖身上扣得該47,000元而為其不利之認定。再者，被告鍾坤霖所有之NOKIA廠牌行動電話（內置0000000000號SIM卡），雖供被告鍾坤霖與吳書賢通聯使用，然並無法證明被告鍾坤霖與吳書賢通聯係為交易甲基安非他命，已如前述，另扣案之KO
OOK廠牌行動電話及三星牌行動電話各1支，並無證據足資證明被告鍾坤霖持以販賣毒品，亦無監錄販賣毒品之通訊監察譯文，自難僅憑被告鍾坤霖持有前揭扣案物，逕而認定被告鍾坤霖確有此部分販賣第二級毒品之犯行。
⒌綜上所述，上開證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇等均為施用毒
品者，其等片面所述被告鍾坤霖販賣第二級毒品甲基安非他命等事實均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告鍾坤霖有罪之證據，本件檢察官認被告鍾坤霖涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據為被告鍾坤霖不利之認定，自屬不能證明犯罪，爰依前開說明，自應為被告鍾坤霖均為無罪之諭知。
㈡被告蘇智良被訴販賣第二級毒品部分：
⒈檢察官起訴被告蘇智良於98年2月初至5月，在被告蘇智良
位於高雄市○○街○○○號住處或李嘉玲位於高雄市○○○路○○○號住處，以8,000元至10,000元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予李嘉玲約10次乙情，有證人李嘉玲於98年7月1日偵訊時證稱：我向蘇智良購買過甲基安非他命約10次，從98年2、3月間開始購買，約一星期至半個月購買
1次，每次購買金額為8,000元至10,000元不等，我係以0000000000號行動電話撥打蘇智良持用之0000000000號行動電話與蘇智良聯絡，第一次與蘇智良交易毒品之地點係在蘇智良位於鼎山街562號住處，第二次以後都是蘇智良將甲基安非他命拿到我博愛二路住處賣給我，最後一次是蘇智良5月14日被警查獲前3、4天，我打電話給蘇智良，他拿到我博愛二路住所給我，交易金額是8,000元等語（見偵查卷第17
6頁），然此節為被告所否認，又證人李嘉玲所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號，於98年
4、5月間有多次之電話聯繫，有其等2人之通聯紀錄附卷可憑（見偵查卷第233-234頁），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為其等間之對話？若是，其等之對話內容如何？是否有提及甲基安非他命乙事，均屬不明，是無從作為補強證人李嘉玲證述被告販賣其毒品甲基安非他命之不利證據。
⒉檢察官起訴被告蘇智良於98年5月9日、5月12日，在高雄
市○○路大都會網咖、高雄市○○區○○○○路旁，分別以2,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予趙宸輝2次乙情，有證人趙宸輝於98年7月1日偵訊時證稱：我於5月12日前3天，打0973電話給蘇智良，在三多路大都會網咖，向蘇智良購買2,000元（半錢的一半）之甲基安非他命，另於5月12日，以電話與蘇智良相約在左營桃子園馬路旁，向蘇智良購買2,000元（半錢的一半）之甲基安非他命等語（見偵查卷第178頁），惟其於本院99年12月15日審理時證稱：係與被告蘇智良共同合資向他人購買等語，是證人趙宸輝上開證述，即有先後不一致之瑕疵；又經核對卷附被告蘇智良持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見外放之通聯紀錄），證人趙宸輝所持用之0000000000號行動電話與被告蘇智良所持用之0000000000號行動電話，於98年56月
9日、5月12日均無通話紀錄，是證人趙宸輝此部分所述，顯與事實不符，尚難採信。且檢察官就被告蘇智良有上揭起訴意旨所指犯行，除提出證人趙宸輝前開偵訊中不利於被告蘇智良之證述外，尚乏相關補強證據足資佐證該證人所述內容確屬無訛。從而，揆諸上開判決意旨，自難僅憑證人趙宸輝於偵訊單一有瑕疵之證述而遽認被告蘇智良涉有此部分販賣第二級毒品犯行。
⒊另被告蘇智良於98年5月14日11時許，在高雄市○○區○○
○路○○巷○○號10樓之2為警查獲持有甲基安非他命1包（驗前淨重0.083公克、驗後淨重0.074公克）等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院98年6月23日高市凱醫驗字第10284號用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，檢察官自應就被告蘇智良主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。查本件證人李嘉玲、趙宸輝所述被告販賣第二級毒品等語不足採信一情，業如前述，是上開扣案毒品已難認係被告蘇智良販賣予證人李嘉玲、趙宸輝所用之物；且觀之扣案毒品數量甚微，重量僅0.083公克，依上開說明，亦難憑此即推認被告蘇智良主觀上係基於營利之意圖而持有該毒品；故檢察官既無從舉證證明上開毒品與被告蘇智良販賣毒品之間具有何關聯性，本院即難以此遽為被告蘇智良不利之認定。又扣案被告蘇智良所有之SONY廠牌行動電話1支（內置0000000000號SIM卡1張），經調取0000000000號門號之雙向通聯紀錄，亦查無被告蘇智良使用該手機門號與證人李嘉玲、趙宸輝談論販賣毒品事宜之通話內容，本院自難以此扣得之物，即推論被告蘇智良有起訴意旨所指販賣第二級毒品與證人李嘉玲、趙宸輝之犯行。
⒋再者，檢察官舉證人鄭富原之證述，用以證明被告蘇智良確
有販賣毒品之行為。查，證人鄭富原於警詢、偵訊時雖陳稱其於98年5月14日撥打被告蘇智良持用0000000000號行動電話，欲向被告蘇智良購買甲基安非他命等語（見偵查卷第23-25頁、第175-177頁），然此僅能證明被告蘇智良是否有販賣甲基安非他命予證人鄭富原，無法遽以推論被告蘇智良是否有販賣甲基安非他命予李嘉玲、趙宸輝，是亦難以證人鄭富原之陳述遽為不利被告蘇智良之認定。
⒌綜上所述，上開證人李嘉玲、趙宸輝等均為施用毒品者（業
據證人李嘉玲、趙宸輝 陳明 在卷），其等片面所述被告蘇智良販賣第二級毒品甲基安非他命等事實均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告蘇智良有罪之證據，本件檢察官認被告楊俊勳涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據為被告蘇智良不利之認定，自屬不能證明犯罪，爰依前開說明，自應就被告蘇智良被訴販賣第二級毒品部分均為其無罪之諭知。
㈢被告蘇智良被訴轉讓禁樂及轉讓第三級毒品部分：
⒈證人林奕成於98年11月6日上午偵訊時證稱：「（安非他命
來源？）我去蘇智良住處他倒入玻琉璃瓶，他吸食完後放桌上，我沒有詢問蘇智良就拿起來吸食，他也沒有說話、反對，我就吸幾口‧‧‧（你吸食時蘇智良都在旁邊？）他在旁邊打電話或看電視，他都沒有說任何話，他都有看到我在吸。」（見偵查卷第209頁）、於同日下午偵訊時證稱：「（
K他命來源？）是去蘇智良住處他倒在上吸食，吸食完他放在桌上我就拿過來吸食，他沒有說任何話，也沒有反應‧‧‧（蘇智良在你拿K他命為何都沒有表示？）他都在看電視、打電腦，他有看到我拿K盤。」（見偵查卷第212頁），嗣證人林奕成於本院99年7月28日審理中翻異前詞改證稱：
「（你自己在吸食該吸食器內殘渣的毒品時，你事先有無告訴被告蘇智良？）沒有。（被告蘇智良也不知道？）他都在打電動，不然看電視，不然就是有時候趁他去上廁所時，我就拿起來用。‧‧‧（你吸食該毒品之後，你事後有無告訴被告蘇智良？）沒有。‧‧‧（你自己要施用，有無問過被告蘇智良？）沒有。（為何不問被告蘇智良？）因為他有叫我不要吸過，所以我想說我問他，他不會讓我吸。（被告蘇智良看過你吸食，才會叫你不要吸？）所以就不問了，問他，他一定不讓我吸食了。（你在吸食之前，有無問過被告蘇智良？）沒有，他從頭到我就叫我不要吸這樣而已。‧‧‧（被告蘇智良不好意思不幫你開門，且東西任你吃、任你用？）他沒有說要讓我用，我也是都偷拿起來吃，趁他放在桌上，我就偷拿起來吃。」等語（見本院卷第97頁以下）。⒉證人林奕成之上開陳述前後已有不一致，且其證言之真實性
，亦須以補強證據佐證之。惟全卷除證人林奕成之證詞外，尚無其他積極證據足以補強證明被告蘇智良有轉讓甲基安非他命、愷他命予林奕成之事實。是以，在無其他補強證據可資佐證之情形下，證人林奕成證詞之可信度自屬甚低。本案此部分並無補強證據存在，足以排除證人林奕成證言瑕疵之合理懷疑，使之達於可得確信之程度，依前述最高法院判決意旨，即應為被告蘇智良有利之推定，而認被告涉轉讓禁藥甲基安非他命6、7次、轉讓第三級毒品愷他命1次予證人林奕成部分為無罪。
㈣被告蘇智良被訴持有第二級毒品部分：
⒈按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法
第302條第1款定有明文。次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，最高法院49年臺非字第20號、60年度臺非字第77號判例參照。
⒉經查：
⑴被告蘇智良於警詢、偵查及本院審理時，對於上開被訴持
有第二級毒品MDMA之事實，均坦承不諱，且扣案毒品經高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院檢驗報告1份在卷可憑（見偵查卷第225-231頁），據此固堪認被告蘇智良持有第二級毒品MDMA事實。
⑵次者，被告蘇智良就本案被訴事實，於本院審理時供稱：
扣案之MDMA係於98年3月底，在鼎山街向一名真實姓名年籍不詳綽號「黑仔」之人所購買的等語（見本院卷第310頁）。
⑶另查，被告蘇智良前因持有第二級毒品案件，於98年4月
1日晚上6時40分許，為警在高雄市○○區○○街○○○號
4樓之6之租屋處查獲，並扣得其持有之第二級毒品MDMA共31顆等物，該案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第1829號提起公訴，經本院以99年度訴字第57
1號判處有期徒刑9月，該案經被告蘇智良提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院於99年11月16日以99年度上訴字第1673號駁回上而告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及前案判決書2件在卷可憑，而細繹該案判決所認定之犯罪事實「於98年3月底某日，蘇智良與 盧伯淵 共同基於持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而一同出資於其前揭高雄市○○區○○街○○○號4樓之6之租屋處向某真實身分不詳、綽號『黑仔』之人，購買如附表編號⒈⒉所示之第二級毒品MDMA共31顆」等語，可徵被告蘇智良前案及本案所持有之MDM之來源可能係同一，而被告蘇智良前案持有第二級毒品之期間為98年3月底至98年4月1日日為警查獲止，於99年11月16日經臺灣高等法院高雄分院判處罪刑確定；而被告本案持有毒品之期間則自98年3月底至98年5月14日為警查獲為止。則被告前案及本案持有毒品之種類大致相同，係向同一人購得，且本案持有毒品之期間，係在前案持有毒品迄至判決確定前之期間內，堪認被告係基於同一持有第二級毒品之犯意，同時購買第二級毒品，以一持有行為，而分次為警查獲。被告前案持有毒品犯行既經判處罪刑確定，檢察官就屬實質上一罪之本案持有第二級毒品犯行重行起訴，依照首開說明，本件被告蘇智良持有第二級毒品部分，應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官陳俊宏法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月4日
書記官蔡蓓雅