裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第960號刑事判決
裁判日期：民國100年03月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第960號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林家鴻指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8419號），本院判決如下：
主文林家鴻共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
其他被訴部分公訴不受理。
事實
一、林家鴻與 林宗賢 為朋友關係，因民國99年1月16日某時，林宗賢在林家鴻女友之父 莊榮 位於高雄市鳳山區（99年12月25日改制前為高雄縣鳳山市，下同）復興街82之10號住處，罵林家鴻「白目小孩（臺語）」，林家鴻因感自尊心受損，心生不滿，於99年1月17日下午14時50分許，前往莊榮上址住處欲找林宗賢，適見屋外有彎月狀大刀（長約40至50公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，未扣案）1支，遂持該刀入內，因認在屋內與莊榮玩牌之向 書量 向其挑釁，而持刀砍傷 向書量 ，嗣因莊榮自後方將林家鴻抱開，林家鴻始停手，向書量則趁隙逃出屋外至他處躲藏（此部分公訴不受理，理由詳後述）。林家鴻至莊榮住處屋外，適見林宗賢騎機車前來，遂持前開彎月狀大刀，並夥同已在上址門前等待之另4名真實姓名不詳之成年男子，渠等均明知以木棍、刀械等兇器往人身上手腳揮砍，有致人之肢體毀敗或嚴重減損或於身體、健康有重大不治或難治之重傷可能，竟共同基於使人受重傷亦不違背其等本意之重傷害之不確定故意之犯意聯絡，由林家鴻持前開彎月狀大刀，該4名真實姓名不詳之成年男子則分持木棍，欲毆打及砍殺林宗賢，而林宗賢見狀後立即棄車逃逸，林家鴻則與該4名真實姓名不詳之成年男子分持前開彎月狀大刀及木棍在後追趕，嗣林宗賢逃逸至高雄市○○區○○路○○號前時，遭該4名真實姓名不詳之成年男子中之某一名或數名之人持木棍毆打頭部而受傷倒地，林家鴻與該其餘真實姓名不詳之成年男子自後追趕到場後，見林宗賢倒地，林家鴻持上揭彎月狀大刀與該4名真實姓名不詳之男子持木棍接續朝林宗賢頭部及手、腳等部位揮砍及毆打，林宗賢遂下意識以手抵擋，致林宗賢受有左手背撕裂傷（約12公分）、左小指撕裂傷（約3×2公分）合併伸手腕肌腱及伸手指肌腱共10條肌腱斷裂、左手第五掌骨粉碎性骨折及右頭皮皮下血腫（約5×4公分）之傷害。林家鴻見林宗賢倒地不起後，將該彎月型大刀丟在附近空地，並與該4名真實姓名不詳之成年男子攜木棍搭乘計程車逃離現場。嗣因路人撥打電話呼叫救護車到場，及時將林宗賢送往國軍高雄總醫院救治，始未造成毀敗或嚴重減損林宗賢一肢以上之機能或於身體或健康有重大不治或難治之重傷害而未遂。
二、案經林宗賢訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、證人向書量、林宗賢、 黃仲麟 、 莊榮於 警詢時陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人向書量於警詢時證述被告持1把銀色刀刃「類似彎月狀大刀」（約40至50公分）砍殺伊，被告見到伊即持刀一陣亂砍等語（見警卷第12頁），於本院則證述：被告所持兇器係「像鐮刀的刀子」，被告拿刀往伊身體、腳、臉、手等部位砍等語（見本院訴字卷第119至120頁）；證人林宗賢於警詢時證稱：伊沒說被告是 白目仔 等語（見警卷第17頁），於本院證稱：在案發前一天，伊說被告是「白目孩子」等語（見本院訴字卷第235頁）；證人莊榮於警詢時證稱：被告持刀朝向書量一陣亂砍，伊便起身拉住阻擋他動作等語（見警卷第24頁），於本院證稱：被告持刀從向書量後面砍背部，伊抱住林家鴻阻擋等語（見本院訴字卷第136至137頁），就本案發生經過之細節，均有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人向書量、林宗賢、莊榮於警詢中之證言自有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中有傳喚不到者，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款後段定有明文。證人黃仲麟前於警詢時證稱：伊於99年1月17日14時50分許，在莊榮上址住處睡覺，聽見吵架聲醒來後，發現被告右手持刀正在砍殺向書量等語（見警卷第21頁），惟其於本院審理時經傳拘未到，有高雄市政府警察局林園分局100年1月4日高市林警偵拘字第1000000636號函檢送拘提報告書1份在卷可稽（見本院訴字卷第201至204頁），而上開陳述，係在案發當天所為，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無審判時來自被告同庭在場之壓力，應認證人黃仲麟警詢時所為陳述之外部附隨之環境或條件，具有較可信之情況，且為證明被告犯罪存否所必要，是證人黃仲麟於警詢時為之陳述，自有證據能力。
二、證人向 書鴻 於偵查時之證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人 向書鴻 於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結而為證述（見偵查卷第21-1頁），查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示捨棄詰問證人向書鴻，依上說明，證人向書鴻於偵查中之證詞自均具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之其餘證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，且均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即被害人林宗賢部分）：
一、訊據被告林家鴻固坦承有於上開時、地持刀砍傷告訴人林宗賢，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱：因林宗賢搶伊女朋友，且於案發前一天在莊榮住處說伊「白目小孩」，莊榮要雙方握手言和，伊將手伸出後，林宗賢則拿包包離開，伊感覺心裡受傷，故於案發當天去找林宗賢，只是想要教訓他一下，伊只是基於普通傷害之犯意；另4名男子是中年人，伊不認識，不是伊朋友，伊過去時，他們已在對面喝酒，他們是看到伊追林宗賢而追過去云云。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，業據被告林家鴻坦承於警詢、偵查供承伊因
告訴人林宗賢罵伊「白目小孩」，而於上開時、地持刀，夥同另4名真實姓名年籍不詳成年男子持木棍，毆打及砍傷告訴人林宗賢等語（見警卷第5至7頁、偵查卷第17至18頁），核與證人林宗賢於警詢、偵查及本院證述伊於上開時、地，遭被告持刀及另4名成年男子持木棍砍傷、毆打之情節大致相符（見警卷第15至17頁、偵查卷第16至17、42至44頁），並有改制前高雄縣政府警察局鳳山分局新甲派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處99年1月20日眾診49號診斷證明書影本1份（見警卷第18、19頁）、國軍高雄總醫院99年3月24日醫雄企管字第0990001513號函檢送林宗賢病情說明及病歷影本各1份、林宗賢指認刀械照片2張、現場照片6張（見偵查卷第32至38、46至
47、51至52頁）、國軍高雄總醫院99年7月22日醫雄企管字第0990004151號函、100年2月8日醫雄企管字第1000000614號函各1份（見本院訴字卷第15、225頁）在卷為憑，堪以採信。被告於本院雖辯稱伊係持類似鐮刀之刀械（全長約
44.5公分、刀刃長約28公分、刀刃寬約3.5公分）云云，然此與被告於警詢、偵查時供述持彎月狀大刀（長約40至50公分）等語（見警卷第5頁、偵查卷第17頁）不符，且證人林宗賢於警詢時證述被告所持刀械為鋼鐵材質、長約40公分、寬約10公分、刀鋒銳利、刀柄為木造材質約10公分等語（見偵查卷第43頁），並指認外型相似之刀械圖片（見偵查卷第
46、47頁），與被告於警詢、偵查之供述相符，應認被告於本院改稱伊所持刀械類似鐮刀云云，係卸責之詞，不足採信。被告於本院雖辯稱：伊不認識該4名成年男子云云，然被告於警詢時已供稱：該4名成年男子是伊於鳳西國中後方籃球場認識，彼此以外號相稱，故姓名、年籍資料及如何聯絡均不詳，因伊早先有告知該4名成年男子伊長期遭林宗賢嘲笑伊「白目孩子」及沒有膽量、學人刺青等語，可能當日見伊持刀動手教訓林宗賢，所以才主動加入等語（見警卷第6頁），足見被告於案發時認識該4名成年男子，被告於本院所述，應係為卸責及迴護該4名成年男子之詞，不足採信。
㈡由告訴人之診斷證明書觀之，其受有左手背撕裂傷（約12公
分）、左小指撕裂傷（約3×2公分）合併伸手腕肌腱及伸手指肌腱共10條肌腱斷裂、左手第五掌骨粉碎性骨折及右頭皮皮下血腫（約5×4公分）之傷害，足見告訴人因本案所受傷害甚重，惟證人林宗賢於本院證稱：目前伊左手手指無法出力，可以張開，不能拿重物，因為裡面有筋斷掉，醫生有叫伊要接受復健治療，伊去醫院到99年3月15日，後來自己在家裡復健做捏球動作，醫生說要像從前那樣是不可能了等語（見本院訴字卷第239至240頁），及本院函詢國軍高雄總醫院告訴人林宗賢之傷勢是否已達到毀敗或嚴重減損一肢以上之機能或其他於身體或健康有重大不治或難治之程度？經回覆：於99年3月15日門診複查時，其第4、5掌指關節活動受限，建議持續接受復健治療；其所受傷害未達到毀敗或嚴重減損一肢以上之機能或重大不治之程度等語，有國軍高雄總醫院100年2月8日醫雄企管字第1000000614號函在卷可稽（見本院訴字卷第225頁）。故依前開國軍高雄總醫院函文及告訴人證述其左手現況，應認告訴人之傷勢尚未達於刑法第10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損1肢以上機能」之程度，亦無同條項第6款「其他身體或健康，有重大不治或難治」之情形。惟刀械、木棍等為銳利或堅硬之物，持以揮砍人之身體手足，足以發生使人受重傷之結果，為被告等所能預知，被告及另4名成年男子乃遽然下手，分持上開兇器，朝告訴人揮砍及毆打，使告訴人因而受有左手切割傷合併伸腕長、短肌腱斷裂，伸大拇指肌腱、第2至5伸指肌腱斷裂及左手第5掌骨開放性骨折之傷害（見本院訴字卷第225頁），足見被告等5人，用力甚猛，雖尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上機能程度，已如前述，被告等5人有使告訴人肢體毀敗或嚴重減損機能亦不違背其等本意之犯意甚明。被告雖辯稱伊僅有普通傷害之犯意云云，然其所持之兇器「彎月狀大刀」為鋼鐵材質、刀鋒銳利，業據證人林宗賢於警詢時證述在卷（見警卷第43頁），足以對人體造成嚴重傷害甚至死亡，被告對其殺傷力自可預見，且被告之行為造成告訴人肌腱斷裂、左手掌骨開放性骨折，可見被告下手力道甚猛，被告辯稱伊僅有普通傷害犯意云云，實難採信。
㈢公訴意旨雖認被告及另4名不知名成年男子有殺人之犯意，
然被告辯稱：案發前一天，林宗賢在伊女友家罵伊「白目小孩」，莊榮說大家都來這邊作客，沒必要這樣，出來握手一下，沒事了，伊手伸出來，他就拿包包說要先走了，伊因此覺得心裡受傷；伊持刀是要嚇唬及教訓林宗賢，無要致他於死之故意等語（見本院訴字卷第250至251頁、警卷第5頁），而證人林宗賢於本院證稱：案發前一天 伊有 說被告是「白目孩子」；案發時被告要砍伊頭，伊用左手去擋後，被告沒有再砍伊頭，被告砍伊手跟腳，伊當時是側躺在地，其他人打伊頭，造成伊頭皮下血腫，經過約30秒，後來被告等人就自己停手等語（見本院訴字卷第234至237頁），則倘被告等人真有殺人犯意，在當時客觀情況並無障礙，被告等人攻擊之部位應會選擇告訴人身體要害部位，不會止於手、腳，且在告訴人死亡結果發生應前無自行停手之理。至於證人林宗賢固證稱另外4人中有1個講「給他死（臺語）」等語（見本院訴字卷第237頁），然對照案發當時情狀及被告等人上開行為，應僅係該人情緒激動之當下，任意脫口而出之情緒化或助勢之用語，尚難以此為被告等人有殺人犯意之表徵，是以，被告辯稱伊等無殺人之犯意，應堪採信。
㈣綜上所述，被告及另4名不詳姓名年籍成年男子，有使人受重傷未遂之事證，已甚明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。被告與前開4名姓名年籍不詳之成年男子就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與前開4名姓名年籍不詳之成年男子基於重傷害之共同犯意，在同一時間、地點，分別接續持木棍、刀械等兇器毆打、揮砍告訴人林宗賢，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。被告雖已著手重傷行為之實施，惟未生告訴人林宗賢重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，得按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨謂被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，業如前述，惟此部分與本院論罪部分係同一基本社會事實，起訴法條應予變更。審酌被告因一時衝動鑄下大錯，犯罪後坦承大致之犯行，尚見悔意，且其犯行尚屬未遂，惟因遭告訴人罵「白目小孩」，而自尊心受損，即持上開兇器揮砍告訴人，罔顧他人身體之安全，且犯後對其他共犯參與犯行之部分情節，多所掩飾，惟已與告訴人林宗賢達成和解，賠償15萬元及被告之父將其所有 賓士 汽車無條件讓渡予告訴人，業據證人林宗賢於本院陳述在卷（見本院訴字卷第241頁），並有和解書1份附卷足憑（見警卷第20頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、至於被告持以揮砍告訴人林宗賢之彎月狀大刀1支，非被告所有，且於其持向告訴人林宗賢揮砍後，已丟棄在高雄縣鳳山市○○街82之10號路旁空地之情，業據被告供承在卷（見警卷第7頁），復因未扣案，又無證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械而屬違禁物；另4名不詳姓名年籍成年男子持以毆打告訴人所用之木棍，亦未扣案，無證據證明為被告或共犯所有之物，且非違禁物，為免將來執行之困難，均不諭知宣告沒收，併此敘明。
貳、公訴不受理部分（即被害人向書量部分）：
一、公訴意旨另以：被告林家鴻與被害人向書量為朋友，被告因與被害人發生口角爭執而心生不滿，於民國99年1月17日下午14時50分許，竟持彎月狀大刀（未扣案，長約40至50公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）1支，前往被告女友之父莊榮（起訴書誤載為被害人向書量）位於高雄市○○區○○街82之10號住處，斯時被害人與莊榮正在上址屋內房間玩牌，而被告已預見其所持用之前揭彎月狀大刀甚為鋒利，且人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，並為視能、聽能、語能、味能、嗅能感覺器官集中之位置，構造均甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘以鋒利之彎月狀大刀朝人體頭部揮砍，極易造成大量出血且易傷及頭部內極為脆弱之腦部組織，客觀上足以致人於死，且亦可預見當時持前開彎月狀大刀朝向人體之腹部等有多處動脈之身體部位身上揮刺，將因此傷及人身體之要害部位造成失血過多而發生死亡之結果，竟猶基於縱發生此情亦不違反其本意之殺人不確定故意，趁被害人與莊榮玩牌而不備之際，持上揭彎月狀大刀迅速朝被害人之頭部揮砍，被害人當場血流如注，旋即揮舞雙手抵擋並出言制止，仍因此致被害人受有頭部、臉部、頸部、手部及腳部之切割傷及抵抗傷之傷害，然被告猶未罷手，仍接續持上開彎月狀大刀朝向書量腹部揮刺，在場之莊榮見狀後，立即出手拉住被告，以阻止被告繼續殺害被害人，而被害人遭擊傷後旋即奪門而出於他處躲藏。嗣被害人撥打電話予其胞兄向書鴻前往接應返家後送往國軍高雄總醫院急救後，始未發生死亡之結果。因認被告此部分所為，涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉犯刑法殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查之供述、證人即被害人向書量於警詢及偵查之證述、證人即被害人之兄向書鴻於偵查中之證述、目擊證人莊榮於警詢及偵查之證述、證人黃仲麟於警詢之證述，並有高雄縣政府警察局鳳山分局新甲派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙、國軍高雄總醫院99年3月24日醫雄企管字第0990001512號函檢送之向書量病情說明及病歷影本各1份在卷，為其主要論述。
三、訊據被告固坦承有於上開時、地持刀攻擊被害人向書量之行為，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊無殺人之犯意，係持類似鐮刀之刀械，伊至莊榮家是要去找林宗賢，因向書量動手抓伊刀子，伊即將刀抽回， 莊榮有 抱住伊，阻止伊，伊未砍向書量數刀等語。
四、經查：㈠被告於99年1月17日下午14時50分許，持彎月狀大刀（未扣
案，長約40至50公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）1支，進入其女友之父莊榮（起訴書誤載為被害人向書量）位於高雄市○○區○○街82之10號住處屋內，斯時被害人與莊榮正在屋內房間玩牌，被告即持刀砍向被害人，被害人以手擋刀，嗣因莊榮抱住被告加以阻止，被害人趁隙逃出屋外躲避，被告始行停手。被告之上開行為，致被害人受有左中指、食指切割傷、左下肢、臉擦傷等傷害之事實，業據被告於警詢、偵查及本院坦承有於上開時、地，持刀揮舞致被害人受傷等語（見警卷第4至5頁、偵查卷第17頁、本院訴字卷第251至253頁），核與證人即被害人向書量於警詢、偵查及本院證述於上開時、地遭被告持刀砍傷之經過等語（見警卷第12頁、偵查卷第12至13頁、本院訴字卷第119至
131頁），證人黃仲麟於警詢、證人莊榮於警詢、偵查及本院證述見聞被告持刀砍殺向書量之經過等語（見警卷第21至
22、24至25頁、偵查卷第15頁、本院卷第135至142頁），大致相符，並有高雄縣政府警察局鳳山分局新甲派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙、國軍高雄總醫院99年3月24日醫雄企管字第0990001512號函檢送之向書量病情說明及病歷影本及診斷證明書各1份在卷（見警卷第14、23、26頁、偵查卷第28至31頁、本院訴字卷第205頁）在卷為憑，堪以認定。
㈡被告否認有殺人犯意，故本件所應審究者，為被告持刀行兇
時，係基於殺人之不確定故意或僅係基於傷害之犯意所為？⒈按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕
害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決要旨參照）。被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判斷。
⒉被告於本院固辯稱伊所持之刀械是類似鐮刀之刀械（長約28
公分、寬約3.5公分），非彎月狀大刀云云（見本院訴字卷第251頁），證人即被害人向書量於本院亦證稱：被告持像鐮刀的刀子云云（見本院訴字卷第119頁）。惟查，被告於警詢時供稱：當時因向書量先動手推伊挑釁，伊就持在上址屋外所撿獲之彎月狀大刀嚇唬向書量等語（見警卷第5頁），與證人向書量於案發當日警詢時證稱：被告持1把銀色刀刃類似彎月狀大刀（約40至50公分）砍殺伊等語（見警卷第12頁）相符，證人莊榮於本院證稱：被告拿長刀砍向書量等語（見本院訴字卷第136頁），亦與被告及證人向書量於警詢所述刀形接近，應認被告係持彎月狀大刀行兇。
⒊再由被害人向書量當天所受之傷勢為左中指、食指切割傷、
左下肢、臉擦傷，左手指切割傷1公分，左中指1.1公分，手指傷口深度及機能問題需經上麻藥才能詳細診斷，但病人拒絕縫合；其所受傷害無導致死亡之危險，無五官、四肢機能毀敗之情形，無身體或健康造成重大不治或難治之傷害之情形等情，有國軍高雄總醫院診斷證明書及99年7月22日醫雄企管字第0990004152號函各1紙在卷為憑（見本院訴字卷第205、16頁）。由證人向書量於本院證稱：伊最明顯的傷痕在臉部，臉部傷口沒有縫合，只有手有縫合等語（見本院訴字卷第123頁），佐以採證照片4張（見偵查卷第31頁）觀之，被害人所受之刀傷深度應屬表淺。足見被告雖有持上開彎月狀大刀向被害人揮砍之舉動，但下手力道非重，倘被告有殺人之犯意，下手力道應非輕，依其所持之刀械，可造成之刀傷，程度應不僅於此。且證人向書量於本院證稱：伊有去握被告之刀刃等語（見本院訴字卷第128頁），則被告於警詢時供稱：係因向書量動手推伊挑釁，故伊持上開彎月狀大刀嚇唬被害人，被害人動手奪伊刀械，情急之下伊揮舞手中刀械，造成被害人受傷等語（見警卷第4至5頁），應屬可採。
⒋證人向書量於警詢時固證稱：被告持刀朝伊砍，伊之臉、手
及腳受傷後，被告持刀朝伊腹部刺來，被莊榮拉住，伊才得以閃過，伊奪門而出，被告尾隨追伊，伊沒回頭一直跑好遠才躲過被告之追殺等語（見警卷第12頁），惟於本院證稱：
伊沒有回頭看，被告沒有追伊，伊跑到門口躲在隔壁家，沒有看到被告追到外面等語（見本院訴字卷第127頁）。證人莊榮於偵查中證稱：伊沒有看到被告持刀追趕向書量等語（見偵查卷第15頁），於本院證稱：伊抱住林家鴻時，向書量跑出去，被告掙脫伊之後，有繼續去追向書量，伊不知道林家鴻是否有追到向書量等語（見本院訴字卷第137頁），被告亦否認伊有繼續持刀追殺被害人向書量之舉動，則亦不能僅依證人向書量於警詢之證述，謂被告於向書量逃出莊榮住處後，有繼續持刀追殺向書量之舉動，而認定被告對被害人向書量有殺人之犯意。
⒌從而，本件並無具體之事證足以認定被告具有殺人之犯意，
尚難僅依被告所持之刀具，及被害人向書量受傷之部位，遽認被告具有殺人之不確定故意。
㈢此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告此部分有殺人
犯意，是核被告此部分所為，係犯刑法第277條第1項前段之傷害罪。公訴意旨認被告所為係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
五、按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。如前所述，本件被告對被害人向書量所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，檢察官提起本件公訴，謂被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。依刑法第287條前段規定，傷害罪須告訴乃論，告訴人向書量於警詢及本院均陳稱不對被告提傷害告訴（見警卷第13頁、本院訴字卷第143頁），揆諸上開法條規定及說明，自應由本院諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
303條第3款，刑法第第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中華民國100年3月4日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月8日
書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。