臺灣高等法院刑事判決
114年度原上訴字第105號
上訴人
即被告 呂竹勝
指定辯護人 林詩元 律師（義辯）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度原訴字第81號，中華民國114年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第38695號、第44794號、112年度偵字第13362號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍部分：
本案檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告呂竹勝提起上訴，且被告於本院明示僅針對原判決事實欄一（即販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品）之科刑部分提起上訴（見本院卷第74頁、第106頁），並就原判決事實欄二部分（即持有第三級毒品純質淨重五公克以上）撤回上訴（見本院卷第74頁），是本院僅就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分之科刑為審理，原判決關於事實欄一之事實、所犯罪名及沒收，與事實欄二全部均已確定，而不在本院審理範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，援用原判決之記載。
二、援用原判決認定之事實與罪名：
㈠被告、廖 昱婷 及 吳欣鴻 均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」各為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之多種毒品成分，不得非法販賣。緣 廖昱婷 意圖營利而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，先於民國111年8月31日下午2時26分前某時許，使用網路社群軟體Twitter，以暱稱「桃園音樂課22歲蕾蕾」公開發布「三節4K/過夜8K桃園音樂課167/34D/87公斤的胖進入狀況是可愛的那種白癡音樂課預約付訂金($000)000-00000000000000自備飲料優亦可匯款代備最低限-四百*10包！」此等內含兜售毒品訊息予不特定人士瀏覽，吸引有意購買前開第三級毒品者與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局員警於111年8月31日下午2時26分許，執行網路巡邏勤務時發現前開販毒訊息，遂以暱稱「popoman」之帳號喬裝購毒者聯繫廖昱婷表示欲購買內含前開第三級毒品成分之毒品咖啡包；待喬裝員警與廖昱婷聯繫並約定由廖昱婷以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣內含前開二種第三級毒品成分之毒品咖啡包10包後，廖昱婷為取得欲供販售與前開喬裝員警之前揭毒品咖啡包，即於111年8月31日下午3時許，以通訊軟體LINE向友人吳欣鴻尋覓毒品來源，待吳欣鴻居間詢問有毒品可供販售之被告毒品價格，並轉知廖昱婷知悉而經廖昱婷同意接受被告之毒品售價後，吳欣鴻即居間聯繫廖昱婷及被告於111年8月31日晚間11時許，至上址之約客汽車旅館212號房進行交易，待廖昱婷與被告於前揭約定時、地碰面後，被告遂意圖營利而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，以2萬元之價格販售內混合有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包100包予廖昱婷。而後廖昱婷即於111年9月1日晚間9時許，依約至上址約客汽車旅館111號房內與喬裝員警碰面，待廖昱婷交付內混合有上開二種第三級毒品之毒品咖啡包予喬裝員警之際，員警即表明身分而當場查獲，廖昱婷之販賣行為因而未遂。
㈡原判決認被告就原判決事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
三、關於刑之加重、減輕事由：
㈠本案適用毒品危害防制條例第9條第3項之說明：
被告就如原判決事實欄一所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡本案不適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之，但若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即非真誠悔悟，亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典（最高法院109年度台上字第608號判決意旨參照）。
⒉就被告如原判決事實欄一所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，被告固於原審及本院均自白犯行（見原審卷第58頁，本院卷第75頁、第113頁），然被告於警詢先陳稱：「我沒有跟吳欣鴻講要以2萬元賣毒品給他，是他介紹一個朋友要給我認識，然後我就開車去找那個女生，因為我當時身上很多加上有欠錢，我身上錢不夠用我要將這些變現，所以我是用成本價1包200元的價格，轉給廖昱婷100包要價2萬元整等語」（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第13362號卷【下稱偵13362卷】第19頁），並多次表示「我沒有販賣毒品」等語（見偵13362卷第22至23頁）；復於偵訊時陳稱：「我有給廖昱婷100包咖啡包，也跟廖昱婷收成本價2萬元，過程是吳欣鴻用微信聯絡我，他跟我說他有朋友介紹給我，我聽到這個就知道是要介紹朋友跟我買毒品，因為吳欣鴻打給我只會是買毒品的事情，所以我就把我身上所有的毒品都帶著去約克旅館，我印象中出發前並沒有先談好毒品種類、數量及價格等語」（見偵13362卷第299頁），並對於檢察官訊問所販賣予廖昱婷之獲利時，仍表示「沒有獲利」等語（見偵13362卷第300頁），是被告於偵查中既已表示所提供予廖昱婷之毒品咖啡包之行為並非販賣毒品，參以其在警詢亦有 鍾毓榮 律師陪同偵訊（見偵13362卷第25頁），其應可清楚理解「販賣」與「有償轉讓」之差異，故應認被告於偵查中對該行為之陳述，係屬對廖昱婷為「有償轉讓」等情，堪以認定。又被告既未就販賣之意圖營利重要構成要件事實為肯定供述，縱被告於原審及本院自白犯罪，因與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，自不適用上開規定，是辯護人主張被告應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云，自非可採。
㈢本案適用刑法第59條之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。
⒉販賣第三級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為7年以上有期徒刑。惟同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅有跑腿者，所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。準此，就被告所為如原判決事實欄一所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行部分，被告該次販毒對象僅為1人，販賣數量雖並非甚少，惟仍與長期以販毒營生之集團、交易價量龐大之大盤毒梟或中盤商無從比擬，對社會治安之危害亦相較為低，此部分犯行倘科以被告法定最低本刑即7年有期徒刑，猶嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，是衡其犯罪情狀尚可憫恕，確有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
四、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告於偵查中，均坦承所有客觀交付毒品之行為，並未有任何掩飾，僅在自己取得毒品成本與販賣予他人間是否有價差乙節，因記憶不深方有先稱應無差價等語，且其於歷次審理中均坦承犯行，應認被告於偵查中即已認罪，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未依該規定予以減刑，即有未恰。又原審量刑過重，請依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。
㈢原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，就被告如原判決事實欄一所載犯行，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，於量刑時先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，復依刑法第59條酌減其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，竟任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，其所為顯已對社會治安造成潛在性危險，應值非難。惟念被告犯後終於審理中坦承犯行，應具悔意，且其於本案之販賣對象僅1人、本案交易之毒品數量雖包數非少，惟價金非鉅，兼衡其素行、犯罪動機、目的，暨其自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，已具體說明科刑審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
㈣經查，原判決於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌如上開事實及理由欄四㈢所示之量刑因子，酌定被告應執行之刑。核其量定之刑罰，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度範圍，且對被告所應負擔之罪責予以充分評價，符合罪刑相當及比例原則，並無濫用裁量權限之違法情形，以被告販賣之數量而言，實已相當從輕。至被告雖以原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑提起上訴，並請求從輕量刑，然被告於偵查中既未自白販賣毒品犯行，自與上開減刑規定不符，業經本院說明如前，從而，原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當，應予維持，被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝侑廷
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。