裁判字號：最高法院103年台上字第3684號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三六八四號上訴人 賴柏佑
洪寶馨 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年七月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第三三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一○八八○、一一二三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠依卷內另案 蔡孟澤 偵查卷內通訊監察譯文及該案證人 陳冠儒
證述：蔡孟澤係詢問有無安非他命可拿，其應該是藥頭等語，可知蔡孟澤於民國101年7月間涉嫌販賣第三級毒品愷他命予他人之罪嫌，已極明確。101年8月上訴人賴柏佑、洪寶馨遭查獲後，於同年月30日供出毒品來源為蔡孟澤。如承辦警員能積極查緝，應可查獲蔡孟澤本件供應毒品犯行。本件僅因承辦警員之怠惰、疏忽，致未查獲，其未查獲係可歸責於警方。依客觀資料已可判斷所供毒品來源者確有販賣毒品罪行。本件當有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈡本案承辦警員已自承應往前調閱蔡孟澤之電話通聯，並自承
未調101年3、4月至7月間之通聯紀錄，即係自承怠惰。原判決謂警員無怠惰，有理由不備。
㈢上訴人洪寶馨於警詢已供述係利用0000000000號行動電話撥
打蔡孟澤持用之0000000000號行動電話。原判決以上訴人二人本案販毒期間所持用之0000000000及0000000000號行動電話，無與0000000000號行動電話通聯之相關事證，係錯認。
其未說明0000000000與0000000000號行動電話間之通聯情形，係判決不載理由。
㈣本案警卷內有0000000000號行動電話之通聯紀錄，惟檢察官
未列為本案證據，審理時法院亦未提示予上訴人令表示意見，違反刑事訴訟法第165條第1項規定。有應調查之證據而未予調查之違法。
㈤依另案通訊監察譯文及搜索蔡孟澤住處查獲愷他命等事證，
已足認定蔡孟澤有販賣毒品予他人之罪嫌。乃檢察官僅以非法持有毒品罪嫌起訴蔡孟澤，明顯有證據取捨闕漏及認事用法之違誤。
㈥上訴人二人於原審再供出蔡孟澤毒品來源 游郭周 應之000000
0000號行動電話，及其等交易毒品地點，並請法院調查彼二人間之毒品買賣行為。乃原審未發動調查，遽認本件無上開減輕其刑規定之適用，亦有應調查證據未予調查之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人二人共同犯如其附表所示販賣第三級毒品各罪刑（各犯三十二罪）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定上訴人二人所為，尚不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、蔡孟澤即令有販賣愷他命予他人，亦不足證明係上訴人二人販賣愷他命之來源。又承辦警員縱調閱101年3、4月至7月間蔡孟澤持用0000000000號行動電話與洪寶馨持用0000000000號行動電話之通聯情形，因乏通話內容，亦無從據以佐證蔡孟澤係上訴人二人之毒品來源。原判決認本件無上開減免其刑規定之適用，尚無不合。而未說明0000000000號與0000000000號二支行動電話間之通聯情形，於判決結果無影響。再原判決係認定上訴人二人以0000000000及0000000000號行動電話為本件販賣毒品之工具，該0000000000號行動電話與本件犯罪無涉。至 游郭周應 是否蔡孟澤之毒品來源，與上訴人二人有無上開減免其刑規定之適用，亦無關聯。原審未加調查，均難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒對原審採證認事之職權行使，及於判決無影響事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官郭玫利法官林恆吉法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十八日
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