裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二一三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李冠宜 律師
陳璧秋 律師 劉陽明 律師右上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第五八０號，中華民國九十二年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）六十三年十月二十一日以其子 洪蔡 楷（另案由臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）名義向天惠煤礦股份有限公司（下稱天惠公司）購得門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號磚造房屋一棟並於六十三年十二月三日取得臺北市○○區○○段二小段二二七地號之土地所有權（下稱二二七地號土地），詎甲○○明知前開二二七地號土地及相鄰 許玉樹 （業於九十年三月二十二日死亡）所有坐落臺北市○○區○○段二小段二二二地號之土地（下稱二二二地號土地），業經主管機關臺北市政府依據山坡地保育利用條例第三條之規定報奉行政院七十九年二月二日臺七十九農０一八九三號函核定，並經臺北市政府七十九年二月二十六日以七九府建五字第七九００六四三五號公告，自七十九年三月一日起列屬山坡地保育利用條例之山坡地範圍，於該公告範圍內之山坡地興建房屋，應依當時之山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，擬具水土保持計畫，送請該建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關核定監督，並依核定後之計畫實施水土保持，始得為之，以避免發生公共危險，竟意圖為自己不法之利益，未事先依法擬具水土保持計畫送請建築之目的事業主管機關審核程序及實施檢查，亦未經許玉樹同意，擅自於八十二年間某日，僱用不知情之成年工人，於前開二二七地號上如附圖編號甲２、甲３及丁所示自己所有之山坡地及許玉樹所有二二二地號土地如附圖編號甲１所示之私有山坡地上，以鋼骨、鐵皮為主要建材，再以水泥柱做為樑柱之支撐點，另以鋼絲螺帽鎖上樑柱與水泥柱之方式，搭建高約七公尺之鐵皮屋工作物，予以竊佔，佔用面積達一三０．八九平方公尺，以供自己擺放古董傢俱使用。嗣於八十二年十一月三日，臺北市政府工務局人員發現臺北市○○區○○路○○○巷口空地上有新建違章建築而無門牌號碼，乃以臺北市○○區○○路○○○巷口空地為名查報為新違建，並以違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款未先擬具水土保持計畫即行開發建築為由處分 洪蔡楷 並限期改正，詎至八十四年六月二十八日，甲○○仍未依規定回復改正，臺北市政府工務局乃再予查報，並於八十四年十月二十七日函知臺北市政府建設局強制拆除，其間因內政部針對違章建築於八十四年二月六日以臺八四內營字第八四七二一七九號及八十四年六月十九日以臺八四內營字第八四七二九三號函釋，臺北市議會乃另行製定臺北市政府執行違章建築取締措施，就八十三年十二月三十一日以前業已存在之違章建築，依查報作業原則之規定，列入分期處理，甲○○前揭違法興建之鐵皮屋因此未遭拆除。迨八十三年五月二十七日水土保持法公告實施，於同年月二十九日起生效後即八十六年三月八日，甲○○前揭鐵皮屋遭人檢舉未做水土保持，如若塌陷將危害居住下方之居民，臺北市政府工務局乃於八十六年五月十六日及二十二日兩次前往拆除未符合前開查報作業原則之違建部分，甲○○遂於八十六年九月九日透過臺北市議會議員服務處陳情要求前往勘查，並以擬修繕向天惠公司購買前開臺北市○○區○○路○○○巷○號舊有煤礦工宿舍之磚造房屋為由，於八十六年十一月七日報准主管機關同意進行修繕，其後甲○○即另起犯意（此部分未據起訴），未依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送核，且未經臺北市○○區○○段二小段二二０地號土地（下稱二二０地號土地）、同小段二二一地號土地（下稱二二一地號土地）及二二二地號土地等私有山坡地所有權人之同意，復未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，利用不知情之成年工人擅自在二二０地號土地、二二一地號土地及二二二地號土地等私有山坡地上開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面，嗣經臺北市政府建設局巡查人員於八十六年十二月一日在現場查獲，並於八十六年十二月十一日以違反水土保持法第十三條、第三十三條第一項第二款之規定裁罰新臺幣（下同）六萬元，復限期於八十七年一月三十一日前改正完畢，惟甲○○仍未拆除改善反繼續擴大施工，臺北市政府建設局遂於八十七年二月二十七日再度裁罰處罰八萬元且限期於八十七年四月十五日前拆除，罰鍰部分並移由臺灣士林地方法院強制執行，詎甲○○仍未依規定改善，且再透過臺北市議會議員服務處陳情，臺北市政府建設局乃於八十七年七月二十一日函知洪蔡楷同意擋土牆部分由甲○○依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送山坡地之主管機關及建築之目的事業主管機關核定後申補雜項執照，花檯及水泥地面部分則限期於八十七年八月三十一日前自行拆除，嗣因甲○○未依規定申補雜項執照並拆除完畢，臺北市政府建設局即派員於八十八年四月二十日拆除其中之花檯及水泥地面，惟因甲○○於開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面時，未依水土保持技術規範擬具水土保持計畫施作經評估之合法排水設施，復未事先報經建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關勘查以做坡面保護措施，僅以土法堆砌修築原駁坎作為擋土牆，致九十年九月十七日納莉颱風侵襲臺灣地區時，因颱風帶來之雨水沖刷造成如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之崩塌線地基部分之水土流失滑落至下方道路上，影響道路安全，妨礙水源涵養，致生公共交通往來之危險，適乙○○之夫 魏聰明 因颱風來襲時欲將停置於前開崩塌地點下方道路之自用小客車移至他處時，遭土石流沖刷失蹤，乙○○遂於九十年十二月十二日具狀提出告訴。
二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承於六十三年間向天惠公司購買臺北市○○區○○路○○○巷○號磚造房屋一棟並取得二二七地號土地，且於八十二年間未依法擬具水土保持計畫送請建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關核定監督，並依核定後之計畫實施水土保持，即僱請不知情之成年工人興建鐵皮屋，且未申請建築執照，亦未做任何之水土保持即搭建房舍，並佔用到二二二號地號土地等情不諱，惟辯稱：該址原本即有一間房屋，是給煤礦工人住的，後來該屋在八十年間倒塌，伊即於八十二年間翻修，翻修時不知是山坡地，且事先亦不知有佔到他人之土地云云。
二、然查：
(一)被告甲○○僱工興建之鐵皮屋，除使用洪蔡楷所有如附圖編號甲２、甲３及丁所示二二七地號土地外，另在許玉樹所有前開二二二地號土地如附圖編號甲１所示之私有山坡地上，以鋼骨、鐵皮為主要建材，再以水泥柱做為樑柱之支撐點，另以鋼絲螺帽鎖上樑柱與水泥柱之方式，搭建高約七公尺之鐵皮屋而予竊佔，佔用面積達一三０．八九平方公尺，以供自己擺放古董傢俱使用之事實，業據檢察官於偵查中勘驗屬實，製有九十一年三月十五日履勘筆錄，並囑託地政機關測量，有勘驗筆錄內載「．．．二、台北市○○區○○路○○○巷○號紅磚房子部分及鐵皮屋還完好。三、鐵皮私建部分係以鋼骨、鐵皮為主要建材，以水泥柱做為樑柱支撐點，樑柱與水泥柱使用鋼絲螺帽鎖上，鐵皮屋高度約七米置放古董傢俱，古董傢俱被大水浸泡過。四、請被告指界使用範圍並釘木樁以供測量。五、對面馬路有一座大水沖刷山谷，山谷內有種植竹筍、青菜、排水設施，埋設雙涵管，左邊涵管於八十六或八十七年已阻塞，另竹筍園右側小型涵管原接排水設施亦已阻塞，排水設施涵管出口處位於一００巷一號面對馬路右側排水溝處。六、一００巷一號對面原有缺口約一個人寬，兩旁高度比一個人高。」（見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度他字第三三號卷第四八頁至第四九頁））、現場照片九十四張（見同署九十一年度他字第三三號卷第五一頁至第九八頁）及如附圖所示之複丈成果圖及相關土地登記謄本（見同署九十一年度他字第三三號卷第九九頁、第一０二頁、第一０九頁臺北市士林地政事務所九十一年五月三日北市士地二字第０九一三０七一二四００號函）在卷可稽，且被告甲○○於原審亦供稱（見原審九十二年十月二十二日準備程序筆錄第二頁至第三頁）：「鐵皮屋是在有水土保持法之前就蓋好了，是在八十二年，．．．那時翻修時我並沒有申請建築執照，我也沒有擬具水土保持計劃申請核定，那時也好像沒有做水土保持，我出錢翻修鐵皮屋，是買給我兒子的，平時置放舊家具，沒有人居住。那時是找一位專門蓋鐵皮屋的人來蓋的。」等語。此外，復有洪蔡楷土地所有權狀（見同署九十一年度他字第三三號卷第二四頁至第二五頁，載二二七地號土地所有權人係洪蔡楷）、台北市土地登記謄本（地號全部○○○區○○段○○段○○○○號部分（見同署九十一年度他字第三三號卷第三四頁，載六十三年十二月三日登記由洪蔡楷取得所有權）、乙○○所提出之鐵皮屋照片六張（見同署九十一年度他字第三三號卷第二六頁至第二八頁）、鐵皮屋倒塌照片（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三六頁）在卷可資佐證。
(二)前開二二七地號土地、二二二地號土地，業經主管機關臺北市政府依據山坡地保育利用條例第三條之規定報奉行政院七十九年二月二日臺七十九農０一八九三號函核定，並經臺北市政府七十九年二月二十六日以七九府建五字第七九００六四三五號公告自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍等情，亦經證人即台北市政府建設局人員 陳健裕 、 王國安 證述明確〔見原審九十二年十一月十九日審判筆錄第十頁稱：「（問：提示士林地檢署偵字卷第三０四頁函文並告以要旨，臺北市○○區○○段二小段二二二及二二七地號土地是否為山坡地保育條例所公告的山坡地？）是的。」等語〕，復有臺北市政府建設局九十一年十月一日北市建四字第０九一三四０七一二００號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三０四頁至第三０九頁，內載有關台北市○○區○○段二小段
二二一、二二二、二二三、二二七、二三六、二三七地號土地是否屬於山坡地保育利用條例公告範圍內之山坡地一案，經核對係位於本府報奉行政院七十九年二月二日台七十九農０一八九三號函核定，且經本府七十九年二月二十六日七九府建五字第七九００六四三五號公告自七十九年三月一日起適用「山坡地保育利用條例」之山坡地範圍內，亦屬報奉行政院八十四年十一月二十九日台八十四農四二二八二號函核定，並經本府八十四年十二月八日八四府建五字第八四０八七三八七號公告適用「水土保持法」之山坡地範圍。後並附前開所有之函文公告）、台北市各行政區山坡地保育利用範圍面積表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三一０頁至第三一三頁，附台北市山坡地保育利用範圍略圖、士林區略圖及士林區山坡地保育利用範圍劃定成果）在卷可考，是以被告甲○○僱工興建如附圖所示之土地均係公告之山坡地範圍，要無疑義。
(三)被告甲○○向天惠公司購買舊煤礦工宿舍之門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號磚造房屋，即如附圖乙１、乙２、乙３、乙４、乙５、乙６之部分，另其搭建鐵皮屋之部分原係空地，因無門牌，臺北市政府工務局於八十二年十一月三日查報時，乃將前開查報案命名為臺北市○○區○○路○○○巷口空地前違建等情，業據臺北市政府工務局人員 張國祥 、 楊澤論 證述明確〔見原審九十二年十一月十九日審判筆錄第七頁至第八頁稱：「（問：提示士林地檢署偵字一０一五０號卷第二八六頁並告以要旨，被告搭建的鐵皮屋是位於臺北市○○區○○路○○○巷口的空地？）是的。（問：當時因為該址沒有門牌，所以你們以臺北市○○區○○路○○○巷口的違建做為違建地址？）是的。」等語〕，並有台北市政府工務局建築管理處違建處理科違建案件明細（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五二頁，載明八十二年十一月三日查報，違建地址係臺北市○○區○○路○○○巷口「空地」，面積二九五平方公尺，八十四年十月十八日製表）、臺北市政府工務局八十二年十一月三日違建查報單（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五三頁，繪有臺北市○○區○○路○○○巷口空地新建違建）、違建處理科致違建查報隊簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二八六頁，載明有關乙○○陳情阻礙河道案，台北市政府建設局述台北市政府工務局八十四年十月二十七日函覆已查報有案，．．．另八十二年十一月三日係屬於台北市○○區○○路○○○巷口「空地」）、違建地點及查報文號明細表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二八七頁，載明八十二年十一月三日以八十二年十一月三日局稿０八二─00000000號查報劍南路一００巷口空地，違建種類係新建，違建位置係「空地」，施工程度係「新違建」）、台北市政府八十四年十月二日予洪蔡楷函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五四頁至第二五五頁，載明有關洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二七地號土地擅自開挖整地、興建構造物，應停止施工，並限於八十四年十一月五日前恢復原狀）、臺北市政府工務局移請違建科卓處便箋（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二四五頁，載明台北市○○區○○路○○○巷三至十號違建乙案，八十二年十一月三日查報）、台北市政府工務局便箋（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二四六頁，載明乙○○陳情台北市○○區○○路○○○巷三至十一號違建阻礙河道造成納莉颱風來時其夫失蹤等一案，因八十二年十一月三日查報違建時無門牌，乃以台北市○○區○○路○○○巷口為查報地址，尚未拆除，因拆除事宜屬違建科權責移由違建科卓處）、台北市政府工務局建築管理處予台北市政府建設局八十四年十月二十七日函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二四九頁至第二五０頁，載明台北市○○區○○路○○○巷口違建案，經八十二年十一月三日及八十四年六月二十八日分別查報有案，將依規定拆除）、查報隊知會違建科簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五一頁，載明有關八十四年六月二十八日及八十二年十一月三日查報案，拆除事宜屬貴科主政）、查報隊知會違建科簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六七頁，內載該址違建經該處八十二年十一月三日、八十四年六月二十八日及八十六年二月四日查報在案）、台北市政府工務局建築管理處八十四年七月二十七日函予洪蔡楷（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九二頁，內容略謂請於八十四年八月十二日前依協調結論送該處參處，逾期或不符規定則不另行通知逕行拆除）、台北市政府工務局八十四年十月二十七日覆台北市政府建設局函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九三頁，載明有關台北市○○區○○路○○○巷口違建案，業經八十二年十一月三日及八十四年六月二十八日查報，將依規定拆除）、天惠煤礦股份有限公司股東會議紀錄（附於原審審理卷，內載六十三年十月三日下午四點，在山元辦公室，全體股東同意出售該土地一筆，．．．地○○○區○○里○○路○○○巷○號）、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（附於原審審理卷，載明承買人洪蔡楷，出賣人天惠公司 洪天水 ，六十三年十月二十一日出售）等在卷可稽，且被告甲○○於偵查中供承：「（問：你蓋這個鐵皮屋時有無跟鄰地買的或租來蓋鐵皮屋？）沒有，當時是 楊育田 在養雞，是木造的房子，倒塌之後我才把它改建成鐵皮屋。（問：現在倒掉的鐵皮屋你是何時建的？）現在倒掉的鐵皮屋和沒有倒的都是在八十二年間建的。」等語（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三三二頁九十二年一月十三日偵訊筆錄），足見被告甲○○原搭建鐵皮屋之位置並非向天惠公司購買磚塊房屋之土地，而係在楊育田供作養雞用之另一木造房子於八十年間倒塌後，利用該址他人土地，於八十二年間搭建鐵皮屋無疑。被告甲○○所辯鐵皮屋部分係向天惠公司所購買之磚造房屋，因倒塌後始行重建云云，無非空言，不足採信。再按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，固有司法院院解字第三五三三號解釋、最高法院六十六年臺上字第三一一八號、二十五年上字第七三七四號判例足資參照。惟查：被告甲○○係八十二年間利用楊育田養雞舊址搭建前開鐵皮屋，而楊育田於八十年間在上址養雞之佔有行為與其無涉，是依被告甲○○犯罪之時間即八十二年間起算，至九十年十二月十二日臺灣士林地方法院檢察署受理本案止（見卷附之收狀戳記），仍未逾十年之追訴權時效，附此敘明。
(四)被告甲○○於興建時不知係山坡地，且不知占用到他人土地云云，惟查被告甲○○於偵查中自承前開土地原係楊育田在養雞，且並未向鄰地購買或承租等語，何以會不知係他人所有土地，況一般人對於土地所有權之範圍，於建築之際，當知之甚詳，且非補得經由鑑界程序得知，乃被告甲○○未事先擬具水土保持計畫報經建築之目的事業主管關係及山坡地之主管機關審核檢查，即擅自僱工興建鐵皮屋，其有竊佔他人私有山坡地之犯意甚明，所辯不知佔到別人的土地云云，要屬避就卸責之詞，不足採信。再前開土地是否屬山坡地，攸關土地之價格、利用價值及開發範圍，被告甲○○豈能諉為不知，尤以被告甲○○於八十六年十一月間至八十七年二月間尚在二二０地號土地、二二一地號土地及二二二地號土地開挖整地並施築擋土牆（詳如後述），更見被告甲○○明知該土地係屬山坡地，否則依該土地之地形、地貌，如非山坡地，何以有施築擋土牆之必要，被告甲○○執此爭辯，亦無足取。
(五)按被告甲○○行為時之法律即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十條第一項規定：「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。」、第三十五條規定：「．．．四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者，處五千元以上一萬元以下罰鍰；前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止；第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，是被告甲○○於山坡地僱工搭建鐵皮屋時，應事先擬具水土保持計畫送建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關核定監督，並依核定後之計畫實施水土保持，始得為興建行為，以避免發生公共危險，經其事先未擬具水土保持計畫送建築之目的事業主管機關審核程序及實施檢查，即行僱工興建鐵皮屋，致未能取得建築之主管機關核發建築執照，且主管機關嗣並以被告甲○○於八十二年間未事先擬具水土保持計畫即行施工而以違反山坡地保育利用條例第三十條第一項、第三十五條第一項第四款予以處罰之事實，為被告所自承，並經證人即臺北市政府工務局人員張國祥、楊澤論及台北市政府建設局人員陳健裕、王國安分別到庭結證明確（見原審九十二年十一月十九日審判筆錄第八頁及第十頁），復有臺北市政府工務局九十一年一月十五日北市工建字第０九一五二一０六０００號函（見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一五０號卷第十八頁至第十九頁及同卷第二三六頁至第二三七頁，內載「．．．查該址違建係屬八十三年十二月三十一日前之既存違建，業已依查報作業原則之規定，列入分類分期處理，．．．本該構造物係違規人洪 蔡楷君 於八十一年十一月間違規所構築，本府建設局當時即依據『山坡地利用條例』處分 洪君 在案）、臺北市政府建設局九十年十二月二十四日北市建四字第九０二六０二六八００號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二十頁至第二五頁，內載「．．．查該構造物係違規人 洪蔡楷君 於八十一年十一月間違規所構築，本局當時即依據『山坡地保育條例』處分洪君並副知工務局拆除在卷，工務局亦以八十四年十月二十七日北市工建違字第一三八０四四號函復已查報有案，並將依規定拆除，本案仍請工務局逕依權責卓處」）、臺北市政府建設局九十年十二月六日北市建四字第九０二五七五四三００號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第四一頁至第四二頁，內載「地點係在八十一年十一月間所建非八十六年所建，前經查報以山坡地保育利用條例處分並由工務局查報有案，並將依規定拆除）、台北市違反山坡地保育利用條例案件處分書（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二五六頁，內載受處分人甲○○、洪蔡楷，查獲日係八十四年八月三日，受處分人未依原八十四年六月六日處分內容改正而處分，並應於八十四年七月二十日前回復植生）、台北市政府工務局建築管理處拆除新建違章建築結案報告單（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二三九頁至第二四０頁、同卷二五七頁至第二五八頁、同卷第二六０頁至第二六一頁、同卷第二八九頁至第二九０頁）、臺北市政府工務局新違建拆除通知單（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二四一頁至第二四三頁、同卷第二五三頁及第二五九頁、同卷第二六九頁至第二七０頁、同卷第二九一頁及第二九六頁）、臺北市政府工務局八十六年三月三十一日稿覆洪蔡楷（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六二頁至第二六三頁，內載請依八十六年三月二十日會勘結論於八十六年四月十日前檢具相關資料送本局建管處憑辦逾期不另通知依規定執行拆除）、查報隊知會違建科簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九八頁，內載「鐵皮屋係洪蔡楷於八十一年十一月間違規所構築該局當時即依山坡地保育利用條例處分洪君在案，工務局亦以八十四年十月二十七日北市工建違字第一三八０四四號函復已查報有案將依規定拆除」）等在卷可稽，亦足據為不利於被告甲○○之認定。
(六)至原審選任辯護人固為被告甲○○辯稱：「一、被告甲○○係在六十三年間購屋翻修，均為現有房屋之修繕，縱有占用，主觀上亦不知情，二、被告否認有依法應擬具水土保持計畫而未擬具，因縱有違章，經主管機關處罰後立即回復，主管機關並未要求被告應擬具水土保持計畫，況鐵皮屋雖經臺北市政府工務局查報違章，然其已同意以現狀報備在案，三、依現行法第三十五條第一項規定所稱『依法』應擬具水土保持計畫而未擬具，究係依何法應擬具，公訴人應舉證，四、被告甲○○並不知占用到許玉樹之土地，因依八十二年間之法令，應無擬具水土保持計畫送臺北市政府核定之規定，則被告未擬具水土保持計畫之不作為行為，依當時法令不具違法性，不該當山坡地保育利用條例第三十五條之構成要件，又本案之山坡地均須報經行政院核定公告，行政院公告自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍，自八十四年十二月八日起適用水土保持法之山坡地範圍，本案係於八十二年間即建屋，故根本不得科以水土保持法之拘束，而水土保持義務人，其開發經營使用山坡地應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定係規範在水土保持法第十三條，至於山坡地保育利用條例之全文並無此項規定，故被告於八十二年間建屋時，縱未經送水土保持計畫，然其不作為之行為，無違法性可言。」云云，惟查：
⑴被告甲○○搭建鐵皮屋之地點係他人養雞之土地，非現有房屋之修繕，且被告主
觀上亦係知情，有如所述，辯護人前開所辯無從採憑，自無法執為有利於被告甲○○之認定。
⑵被告甲○○於山坡地上興建房屋，應依當時山坡地保育利用條例第三十條第一項
之規定，擬具水土保持計畫，送請該建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關核定監督，並依核定後之計畫實施水土保持，始得為興建行為，以避免發生公共危險，而被告甲○○因未擬具水土保持計畫違反山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，嗣於八十二年十一月三日因臺北市政府工務局人員發現於臺北市○○區○○路○○○巷口空地上有新建違章建築而無門牌號碼，乃以臺北市○○區○○路○○○巷口空地為名查報為新違建，並以違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款未先擬具水土保持計畫即行開發建築為由處分洪蔡楷並限期改正，迄八十四年六月二十八日因甲○○仍未依規定回復改正，臺北市政府工務局乃再予查報，並於八十四年十月二十七日函予臺北市政府建設局將予強制拆除，然因其間內政部就違章建築於八十四年二月六日以臺八四內營字第八四七二一七九號及八十四年六月十九日以臺八四內營字第八四七二九三號函予以解釋，臺北市議會乃另行製定臺北市政府執行違章建築取締措施，就八十三年十二月三十一日以前業已存在之舊違章建築，依查報作業原則之規定，列入分期處理，而甲○○前揭違法興建之鐵皮屋因此未遭拆除完畢之事實，業如前所述，並經證人即台北市政府工務局人員張國祥、楊澤論到庭證述屬實（見原審九十二年十一月十九日審判筆錄第八頁），且有台北市議會八十六年三月二十四日議服字第八六六００七一二號函（見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六四頁至第二六五頁，內載送協調市民洪蔡楷君陳情案之會勘紀錄）、洪蔡楷向 陳進棋 服務處八十四年六月二十九日陳情書（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九五頁，陳情內容為請准予保留私自整修之民宅建物）、台北市議會開會通知單（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二九四頁，內載八十四年七月十二日下午二時為台北市○○區○○路○○○巷違建協調案開會）、台北市政府工務局九十一年一月十五日予違建處理科函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二三０頁至第二三一頁，內載查該址違建工作物係八十三年十二月三一日前之既存違建，業已依查報作業原則規定，列入分類分期處理，．．，該違建工作物所有人洪蔡楷於八十一年十一月間違規所築，當時即依山坡地保育利用條例處分洪蔡楷在案）在卷可佐，從而依法令於山坡地興建房屋本應事先擬具水土保持計畫始得興建，辯護人辯稱被告縱有違章，但經主管機關處罰後立即回復，且主管機關並未要求被告應擬具水土保持計畫，現亦經臺北市政府工務局保留現狀報備在案，自無違反前開規定云云，尚有誤會，不足採信。
⑶再山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款所稱「依法應擬具水土保持計畫
而未擬具」，原係指應依山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定事先擬具水土保持計畫，惟水土保持法於八十三年五月二十七日公布施行，其中第十二條、第十三條關於在山坡地內從事開發使用，應事先擬具水土保持計畫之規定，與山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定重覆，山坡地保育利用條例第三十條乃於八十七年一月七日修正時將前開條文刪除，但實際上應擬具何內容之水土保持計畫，則須視所使用之目的，依水土保持技術規範之內容予以擬具後，先送山坡地之主管機關核可，並會同目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之，觀諸山坡地保育利用條例第三十五條第一項、水土保持法第十二條、第十三條、水土保持技術規範之規定甚明，易言之，山坡地保育利用條例第三十條第一項原擬具水土保持計畫之規定，係於八十七年一月七日修正時因認水土保持法已有更詳細之規定認二法重覆，始予刪除，業如前述。查被告甲○○行為時之八十二年間，山坡地保育利用條例第三十條第一項尚未刪除，自應依前開法令事先擬具水土保持計畫送核定，辯護人辯稱被告八十二年間之法令，被告甲○○並無擬具水土保持計畫之規定，因本案山坡地係於八十四年十二月八日始適用水土保持法，而被告甲○○於八十二年間修築時，自無依法應擬具水土保持計畫而未擬具之違法，是以公訴人指被告甲○○依現行法應擬具水土保持計畫而未擬具據以起訴，但究應依何法擬具，公訴人並未舉證，自難遽令被告甲○○入罪云云，顯未忽視當時有效之山坡保育利用條例第三十條第一項應擬具水土保持計畫之規定，亦無足取。
(七)至原審辯護人雖請求會同證人 林金聰 、 張正弘 及臺北市政府工務局承辦人員前往現場履勘，以明現場之排水設施及被告於八十二年間至八十八年間違章建築之查報拆除情形暨被告擅自搭建前揭鐵皮屋是否係乙○○之夫魏聰明受害之原因各節，因臺北市政府工務局承辦人員已證明被告甲○○八十二年間至八十八年間違章建築之查報拆除情形，且被告甲○○亦自承於八十二年間擅自搭建鐵皮屋而占用到二二二地號土地（僅否認知悉占用），是以原審辯護人前開會同履勘之聲請，核無必要。至乙○○之夫魏聰明固因颱風來襲時沖刷違章建築而受害，惟此部分係被告甲○○於八十六年間第二次未擬具水土保持計畫即行擅自開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面，另次犯有違反山坡地保育利用條例及水土保持法所致，該部分與起訴之事實並無裁判上一罪之關係（詳如後述），辯護人此部分之聲請，亦無必要。
三、綜上所述，被告在他人山坡地內擅自設置工作物並竊佔他人所有之土地，事證明確，犯行堪以認定。
四、按山坡地保育利用條例第三十四條第一項曾於七十五年一月十日、八十七年一月七日修正公布，而被告甲○○本件行為時係八十二年間，依行為時有效之七十五年一月十日修正公布山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，依裁判時之法律，即八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，違反第十條「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以被告甲○○行為時即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用被告甲○○行為時之七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例之規定，從而核被告甲○○所為，係犯七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人山坡地內擅自設置工作物罪。被告甲○○利用不知情之成年工人搭建鐵皮屋，係為間接正犯。被告甲○○搭建鐵皮屋以供自己擺放古董傢俱使用，固見其有竊佔之行為，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，含有竊佔罪之本質，是上開罪名屬刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，併此敘明。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，於八十七年一月七日經修正公布，雖同條例於八十九年五月十七日、九十一年六月十二日該條例二度修正公布，惟有關第三十四條第一項及第十條均未再修正，亦一併敘明。
五、原審同此認定，因依山坡地保育利用條例（七十五年一月十日修正公布）第三十四條第一項、第三項，刑法第二條第一項但書各規定，於爰審酌被告無犯罪前科，素行尚可（見卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、竊佔之面積以及在山坡地內任意搭建鐵皮屋，破壞自然生態景觀，危害非輕等一切情狀，量處有期徒刑一年，並以於地上、地下施工使成具特定用途之設施，即屬工作物，而依被告甲○○行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，犯本條之罪，墾殖物及工作物沒收之。是以被告甲○○犯罪所設置之工作物，即如附圖編號甲１所示之面積一三０．八九平方公尺之以鋼骨、鐵皮為主要建材之鐵皮屋（含水泥柱及鋼絲螺帽鎖，不含空地），併應依法宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。再被告蔽於私利，在山坡地內任意搭建鐵皮屋，破壞自然生態環境，且有再犯情形（詳如後述），自不宜宣告緩刑，附此敘明。
六、其他事實之判斷：
(一)公訴意旨另以：被告甲○○明知其於六十三年十月二十一日以其子洪蔡楷之名義購入二二七地號土地及許玉樹所有之二二二地號土地，均係行政院於七十九年二月二日臺七十九農０一八九三號函核定，並經臺北市政府七十九年二月二十六日以七九府建五字第七九００六四三五號公告，自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地，竟未先擬具水土保持計畫送請臺北市政府核定，擅自於八十二年間，在如附圖所示甲１、甲２、甲３（使用面積共計二百零二．七四平方公尺）及丁（即灰色畫線，包含丙部分，已遭被告甲○○拆除，無法測量實際使用面積）部分，以鋼筋、鐵皮興建高約七公尺之鐵皮屋，供堆置古董家具之用，嗣於九十年九月十七日因納莉颱風襲臺，因邊坡無法承受大雨沖刷及鐵皮屋壓力，致如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ崩塌線外之地基水土流失及如附圖所示丁部分之鐵皮屋坍塌，致乙○○之夫魏聰明無法閃避，遭水土沖走失蹤等災害發生，因認為被告甲○○此部分另涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪嫌，且與前開論罪科刑有裁判上一罪之想像競合犯關係云云。
(二)公訴人認定被告甲○○涉犯前揭犯行，無非以被告甲○○在前開二二七地號土地、二二二地號土地搭建工作物，該土地係屬山坡地保育利用條例規定之山坡地，且於九十年九月十七日因納莉颱風襲臺時，因邊坡無法承受大雨沖刷及鐵皮屋壓力，造成如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ崩塌線外之地基水土流失及如附圖所示丁部分之鐵皮屋坍塌，致乙○○之夫魏聰明因無法閃避遭水土沖走失蹤等實害發生等情，亦據乙○○指訴在卷，為其主要論據。
(三)按被告甲○○行為時即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項原規定「違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，於八十七年一月七日後修正為「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，比較被告甲○○行為時及本件裁判時之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定，以被告甲○○行為時即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之刑度較有利於被告甲○○，惟原山坡地保育利用條例第三十五條第三項僅須「致生公共危險」即構成犯罪，即不必發生實害之程度而屬危險犯，修正後構成要件則須「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」，即須有實害程度始構成犯罪，即將原危險犯之規定修正成實害犯，則被告之行為若在八十七年一月七日修正前，法院於裁判時自應明白認定被告行為已該當修正後之實害犯後，始生新舊法比較適用問題，否則即應為被告無罪之諭知，最高法院九十二年度臺上字第二０二四號判決可資參照；次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例亦有明揭，合先敘明。
(四)經查：⑴被告甲○○未經擬具水土保持計畫即於八十二年間在二二七地號土地、二二二地
號土地山坡地上興建鐵皮屋，嗣於八十二年十一月三日經臺北市政府工務局人員發現於臺北市○○區○○路○○○巷口空地上有新建違章建築而無門牌號碼，以臺北市○○區○○路○○○巷口空地為名查報為新違建，並以違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款未先擬具水土保持計畫即行開發建築為由處分洪蔡楷並限期改正，迄八十四年六月二十八日因被告甲○○仍未依規定回復改正，臺北市政府工務局乃再予查報，並於八十四年十月二十七日函予臺北市政府建設局將予強制拆除，然因其間內政部針對違章建築於八十四年二月六日以臺八四內營字第八四七二一七九號及八十四年六月十九日以臺八四內營字第八四七二九三號函予以解釋，臺北市議會乃另行製定臺北市政府執行違章建築取締措施，針對八十三年十二月三十一日以前業已存在之舊違章建築，依查報作業原則之規定，列入分類分期處理，而被告甲○○前揭違法興建之鐵皮屋因此迄未拆除完畢之事實，有如前述，並有查報隊簽呈（見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六六頁，內載受理民眾電話檢舉台北市○○區○○路○○○巷○號至四號違建案，經查前經八十二年十一月三日查報有案，依本府現行違章建築取締措施規定已列入分期依序處理）在卷可稽，而依臺北市政府執行違章建築取締措施第六點就八十三年十二月三十一日前業經存在之舊違建並非完全不予拆除，而如違反山坡地水土保持、危害公共安全者並列入第一類優先執行之執行標的，然本案被告甲○○興建之鐵皮屋，係列入緩拆之部分，有前開臺北市政府工務局九十一年一月十五日北市工建字第０九一五二一０六０００號函（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第十八頁至第十九頁及同卷第二三六頁至第二三七頁，內載「．．．查該址違建係屬八十三年十二月三十一日前之既存違建，業已依查報作業原則之規定，列入分類分期處理，．．．本該構造物係違規人洪蔡楷君於八十一年十一月間違規所構築，本府建設局當時即依據『山坡地利用條例』處分洪君在案」）、台北市政府工務局建築管理處八十七年二月十七日北市工建查字第八七六一五五四二００號書函予 黃明家 （見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一五六頁至第一五七頁，內載有關台端轉市民檢舉台北市○○區○○路○○○巷○號新違建施工，經查違建工作物係屬既存違建修繕並依本府現行違建查報作業原則規定核准在案並非新違建）附卷可佐，是以被告甲○○雖未擬具水土保持計畫即行興建鐵皮屋，然既屬於列入緩拆之違章建築，則被告甲○○八十二年間搭建鐵皮屋之行為，是否即係日後九十年九月十七日納莉颱風襲臺時，造成水土流失之實害原因，非無足疑。況其間亦經多次颱風侵臺，乃眾所皆知，而均未造成鐵皮屋之坍塌，益徵被告甲○○八十二年間搭建鐵皮屋應非九十年九月十七日納莉颱風侵臺時水土流失之實害原因，從而本件並無積極證據足以證明被告甲○○於八十二年間第一次未擬具水土保持計畫而於二二七地號土地、二二二地號土地上興建鐵皮屋之行為，即係造成九十年九月十七日納莉颱風侵臺時如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ崩塌線外之地基水土流失之原因。⑵八十三年五月二十七日水土保持法公告實施同年月二十九日起生效後，被告甲○
○另行起意，第二次未依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送核，且未經二二０地號土地、二二一地號土地及二二二地號土地等私有山坡地所有權人之同意，未經依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即利用不知情之成年工人擅自於八十六年十一月間在二二０地號土地、二二一地號土地及二二二地號土地等私有山坡地上開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面，經臺北市政府建反水土保持法第十三條、第三十三條第一項第二款之規定裁罰六萬元，並限期於八十七年一月三十一日前改正完畢，惟被告甲○○仍未改善拆除，反繼續擴大施工，臺北市政府建設局遂於八十七年二月二十七日再度裁罰處罰八萬元罰款，且限期於八十七年四月十五日前拆除，罰鍰部分並移由臺灣士林地方法院強制執行，嗣因被告甲○○均未依規定改善且再透過臺北市議會議員服務處陳情，臺北市政府建設局乃於八十七年七月二十一日函覆洪蔡楷同意擋土牆部分由被告甲○○依水土保持法之規定擬具水土保持計畫送山坡地之主管機關及建築之目的事業主管機關核定後申補雜項執照，花檯及水泥地面部分則限期於八十七年八月三十一日前自行拆除，因被告甲○○均未依規定申補雜項執照並拆除完畢，臺北市政府建設局乃派員於八十八年四月二十日拆除其中之花檯及水泥地面，其中擋土牆因以土法堆砌如逕予拆除可能造成邊坡崩塌及生水土流失之虞等情，亦據被告甲○○供明在卷，並經證人乙○○於偵查中及臺北市政府建設局人員陳健裕、王國安於原審證述明確（見原審九十二年十一月十九日審判筆錄第十頁至第十一頁），並有臺北市政府工務局函（見同署九十一年度他字第三三號卷第四頁至第五頁，內載「．．．台北市○○區○○路○○○巷○號至十一號原有房屋，已連同地基一併流失倒塌」）、台北市違反水土保持法案件八十七年二月二十五日處分書（見同署九十一年度他字第三三號卷第六頁，內載裁罰洪蔡楷八萬元，違規內容為經八十七年一月二十二日會勘現場仍未依處分書指定改正，繼續擴大舖設水泥地面銜接擋土牆並施築磚造花檯，違規地點台北市○○區○○路○○○巷○號前）、空照圖（見同署九十一年度他字第三三號卷第七頁）、現場照片四張（見同署九十一年度他字第三三號卷第八頁至第十一頁）、被告甲○○房屋位置與魏聰明被沖走位置及上游天然排水道流經處之草圖（見同署九十一年度他字第三三號卷第十二頁）、被害人遭水沖走之處照片三張（見同署九十一年度他字第三三號卷第十二頁）、台北市地籍圖謄本（見同署九十一年度他字第三三號卷第三三頁）、臺北市議會市民服務中心協調乙○○君等陳情案會勘紀錄（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三十頁）、台北市政府建設局第五科便箋（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三三頁，內載「二、案旨主要係指違建造成土石流且目前仍繼續進行開挖整地，且前揭行為亦未經申請，應係違建，應由第四科辦理」）、臺北市保護區農業使用天然災害紀錄表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第三七頁）、乙○○九十年十一月二十三日陳情書（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第四八頁至第四九頁，內載「洪蔡楷於台北市○○區○○路○○○巷三、五、七、九、十一號未經許可整地築擋土牆但同時未作好排水系統水土保持，．．．八十六年十二月十一日經臺北市政府發覺罰款六萬元並令屋主自行拆除改善該建物而迄至九十年九月間納莉颱風來時仍在，八十七年一月二十二日經市政府主管機關會勘發現屋主不但未依指示改善竟擴大施工舖設水泥路面銜接花檯等違規事項，因納莉颱風來襲於九月十七日凌晨大量雨水從台北市○○區○○路上方沖入三、五、七、九、十一號一帶，鐵皮屋內頓時積水形成水庫一發不可收拾，鐵皮屋也由於水容量過多無法承受，瞬間房屋倒塌，強力水流急速往下游沖刷導致當時為了避免風災而正在移動汽車之魏聰明因事出突然來不及躲避而死亡）、台北市違反水土保持法案件八十六年十二月十一日處分書（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第五十頁，內載裁罰洪蔡楷六萬元，因未經申請核准擅自開挖整地施築擋土牆）、建設局內部簽呈（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第五五頁及第六十頁，內載洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地擅自開挖整地，施築擋土牆，花檯舖設水泥地面違反水土保持法規定，經本府以八十八年六月三日府建五字第八八０三九三七三００號限期改正於八十八年六月三十日前完成造林植生處理在卷，．．．另有關擋土牆部分為考量洪蔡楷居住安全及山坡地之穩定，業經八十八年五月十七日簽請核示暫予現狀保留列管）、台北市政府函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第五六頁至第五七頁及同卷第六一頁至第六二頁，內載洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號私有林地擅自開挖整地，施築擋土牆，花檯，舖設水泥地面違反水土保持法乙案，．．．有關擋土牆部分為考量台端居住安全及山坡地之穩定，暫予現狀保留列管。違規現址如因台端前作違規使用行為而發生災害或危及公私有設施時，仍應負一切民事及刑事責任）、台北市政府八十八年六月三日函予洪蔡楷（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第六四頁至第六五頁，內載洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地擅自開挖整地施築擋土牆花檯舖設水泥地面違反水土保持法，請台端於前開地點違規構造物經本府建設局八十八年四月二十日執行拆除完畢，拆後裸露地表部分茲限於八十八年六月三十日前造林植生改正完畢，屆時如未符合改正標準將依水土保持法第三十三條第二項按次處罰，強制拆除費用二萬三千三百五十四元並請依法於八十八年六月三十日前至建設局祕書室繳納）、八十八年四月二十日拆除洪蔡楷違規現場拆除情形照片十二張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第六六頁至第六九頁）、台北市政府建設局粘貼憑證用紙及拆除費發票（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第七十頁，計二萬三千三百五十四元）、台北市建設局強制拆除及清除機具沒入執行報告表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第七一頁）、建設局內部簽呈（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第七二頁，簽准台北市○○區○○段二小段二二
０、二二一、二二二地號土地上洪蔡楷君違規構造物拆除費二萬三千三百五十四元）、建設局八十八年五月十七日簽呈（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第七三頁，內載台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地上構造物經以八十八年四月九日函告於八十八年四月二十日上午十時辦理拆除完畢，因八十八年四月二十日進行強制拆除時，有關花檯及水泥地面部分經考量洪蔡楷居家安全及水泥地面係登山人士與洪蔡楷人車通行唯一出入口，現已拆清除擋土牆上方花檯及水泥地面與道路中間地面，另有關擋土牆部分因該擋土牆緊臨房舍及登山步道，為考量拆除後，恐造成邊坡崩塌及致生水土流失之虞，為維護洪蔡楷居住安全及山坡地之穩定，有關擋土牆擬予以現狀保留列管）、台北市政府建設局八十八年五月十八日北市建五字第八八二二四八四六號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第七四頁至第七五頁，內載有關台北市議會市民服務中心八十八年四月十九日協調洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二０、二
二一、二二二地號土地擅自開挖整地、施築擋土牆花檯及舖設水泥地面違反水土保持法一案，有關房屋修繕部分是否依本府函規定修繕由建築管理處依權責認定處理。有關擋土牆部分為考量台端居住安全及山坡地穩定予以現狀保留列管餘於八十八年四月二十日拆畢）、台北市議會八十八年四月十九日議服字第八八六０二六七九號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第八一頁至第八四頁）、台北市議會會勘通知單及稿（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第八五頁至第八六頁）、洪蔡楷違規現場張貼拆除公告照片二張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第八七頁）、建設局內部簽呈（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第八八頁，內載台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地上構造物強制拆除費用估計約三萬二千六百五十八元）、台北市政府建設局山坡地違規工作物強制拆除及清除機具沒入使用機械人力呈核表及台北市政府建設局八十八年度強制執行拆除及清除機具沒入使用機械及技術工單價表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第八九頁至第九十頁）、台北市建設局便箋（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第九一頁至第九二頁，內載洪蔡楷於台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地擅自開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面違反水土保持法，經八十六年十二月十一日及八十七年二月二十五日開立處分書在案，現場並於八十七年七月二十一日函令改善限於八十七年八月三十一日前拆除違建工作物，惟經台北市建設局巡查人員八十八年三月九日複查結果違建工作物（花檯、水泥地面）仍未拆除，有關擋土牆部分亦未向工務局申領雜項執照，本案擬訂八十八年四月二十日辦理強制拆除包含擋土牆、花檯、水泥地面）、台北市政府八十八年四月九日函予洪蔡楷及臺北市政府警察局士林分局（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第九三頁至第九六頁，內載台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地擅自開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面違反水土保持法乙案，擬於八十八年四月二十日上午十時執行強制拆除）、八十八年三月九日洪蔡楷案現場違規架設之花檯、舖設水泥地面仍未拆除之照片（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第九七頁）、台北市政府建設局簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一０一頁，內載台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地，遭違法擅自開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面經八十七年二月二十五日開立處分書罰款八萬元並限於八十七年四月十五日前改正，工務局建管處八十七年三月二十五日函本局因擋土牆係舊有駁坎遭雨水沖刷倒塌而自行修築並同意補辦申請雜項執照，嗣因台北市議會市民服務中心八十七年六月十六日現場會勘結論擋土牆部分請業者依規定申辦雜項執照，至水泥地及花檯部分由台北市政府建設局辦理，工務局建築管理處八十七年七月十日函本局洪蔡楷未補辦雜項執照，再限其於八十七年八月三十一日前辦畢並自行拆除違建工作物含花檯、水泥地面）、台北市政府建設局八十七年七月二十一日、八十七年六月二十九日、八十七年六月八日函予洪蔡楷（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一０二頁至第一０四頁、同卷第一一一頁至第一一三頁、同卷第一一八頁至第一二０頁，多次函令洪蔡楷於八十七年八月三十一日前就擋土牆部分辦理雜項執照）、台北市政府研究發展考核委員會八十七年七月四日函予台北市政府建設局（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一０九頁至第一一０頁，內載有關洪蔡楷陳情台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地違反水土保持法乙案請函覆陳情人並副知台北市議會、陳進棋議員、府會總聯絡人）、台北市議會八十七年六月十八日議服字第八七六０三一三０號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一一四頁至第一一五頁，內載送協調市民洪蔡楷等陳情案之會勘紀錄，結論為一、擋土牆部分請業主依規定向建管處申辦雜項執照。二、有關水泥地面及花檯經現場勘查仍未拆除請建設局依規定辦理）、洪蔡楷向陳進棋議員服務處請求協助後函予台北市議會（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一一七頁）、台北市政府工務局築管理處八十七年五月二十五日函台北市政府建設局（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一二四頁至第一二五頁，內載台北市○○區○○路○○○巷○號修築擋土牆乙案迄未申辦雜項執照請逕依水保法規定處理）、台北市違反水土保持法案件強制執行移送書（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一二六頁至第一二七頁，內載移送洪蔡楷予臺灣士林地方法院，強制執行裁罰八萬元）、台北市政府建設局八十七年五月二十二日函予台北市政府稅捐稽徵處士林分處（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一二八頁至第一三一頁）、台北市政府八十七年四月二十四日予洪蔡楷函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一三二頁至第一三三頁，內載科罰款八萬元因未繳，限期於八十七年五月十五日前繳納）、台北市政府建設局簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一三四頁及同卷第一四０頁，內載台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地擅自開挖整地、施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面違反水土保持法經本局八十六年十二月十一日及八十七年二月二十五日裁罰，工務局八十七年三月二十五日函請洪蔡楷補辦雜項執照經於八十七年四月十七日勘查結果，現場擋土牆、舖設水泥地面仍未拆除，因擋土牆部分係屬建築法規範之雜項工作物，已由建管處處理中，發函建管處了解，至現場花檯、水泥地面部分則擬於八十七年六月十五日前自行清除完成改正，如未改正依水土保持法第三十三條第二項按次分別處罰至改正為止）、台北市政府八十七年五月六日予洪蔡楷函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一三五頁至第一三七頁，內載擋土牆部分前經工務局建管處八十七年三月二十五日函請洪蔡楷委請建築師依規定補辦申請雜項執照在案，八十七年四月十七日複查現場違規開挖整地舖設水泥地面及花檯仍未拆除完畢，尚未符合要求，限於八十七年六月十五日前改正，如未改正則續依水土保持法第三十三條第二項按次處罰）、台北市政府建設局八十七年五月五日予工務局建築管理處函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一三八頁至第一三九頁，內載惠請查明洪蔡楷擋土牆部分是否已辦雜項執照）、八十七年四月十七日現場施築擋土牆、花檯、舖設水泥地面仍未拆除之照片四張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一四四頁及第一四六頁）、台北市政府工務局建築管理處八十七年三月二十五日予洪蔡楷書函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一四八頁至第一四九頁，載擋土牆因係舊有駁坎遭雨水沖刷倒塌自行修築，請委請建築師依規定補辦申請雜項執照，台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地即台北市○○區○○路○○○巷○號遭洪蔡楷擅自開挖整地、施築擋土牆，茲因未依水土保持法規定先擬具水土保持計畫送主管機關核定，業已違反水土保持法第十三條規定，前經本府依同法第二十三條及第三十三條開立八十六年十二月十一日處分書限期於八十七年一月三十一日前改正完畢，現場於八十七年一月二十二日會勘複查結果，繼續擴大施工舖設水泥路面銜接擋土牆，並施作磚造花檯，擬再依同法第三十三條規定處罰八萬元）、台北市違反水土保持法案件八十七年二月二十五日處分書（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一五０頁至第一五三頁，載處罰八萬元，因未依八十六年十二月十一日處分書內容改正，繼續擴大施工舖設水泥路面銜接擋土牆並施築磚造花檯，限八十七年四月十五日前拆除）、八十七年一月二十二日現場施築擋土牆、花檯、舖設水泥路面照片四張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一五四頁及同卷第一六五頁）、台北市政府建設局八十七年二月十九日函予參加會勘單位（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一五八頁至第一六四頁，內載函送洪蔡楷於台北市○○區○○路○○○巷○號施築擋土牆乙案會勘紀錄）、被告甲○○提供之現場原舊有情形照片五張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一六七頁及第一六九頁）、台北市政府建設局八十七年一月九日予洪蔡楷函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一七一頁至第一七三頁，載案主洪蔡楷向陳進棋議員陳情，八十六年十二月二十四日會勘結果，現場確係原舊有駁坎因崩塌修建擋土牆，因考慮拆除恐有水土流失之虞，結論建請台北市政府建設局保留擋土牆，惟未申請核准擅自開挖整地、施築擋土牆雖未全部興建完成，然已違反水土保持法規定，故本案擋土牆部分擬於八十七年一月二十二日上午十時三十分邀集工務局建築管理處至現場會勘）、台北市政府研究發展考核委員會八十六年十二月三十一日函予台北市政府建設局（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一七七頁至第一七八頁，內載有關洪蔡楷陳情台北市○○區○○路○○○巷○號違反水土保持法規辦理會勘乙案請函覆陳情人並副知台北市議會、陳進棋議員、府會總聯絡人）、八十六年十二月二十四日現場原有駁坎崩塌情形照片二張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一八四頁）、台北市議會八十六年十二月二十六日議服字第八六六０五二七八號函（詳見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一八六頁至第一八七頁，內載送協調市民洪蔡楷等陳情案之會勘紀錄）、台北市議會會勘通知單稿（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一八八頁）、洪蔡楷向陳進棋議員服務處陳情後函台北市議會（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一八九頁）、台北市政府建設局會勘通知單（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一九０頁至第一九二頁）、台北市政府工務局建築管理處八十六年十二月八日移文單及台北市議員陳進棋服務處函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一九三頁至第一九六頁，後均附洪蔡楷八十六年十二月三日陳情書）、台北市政府建設局簽（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一九七頁，內載台北市○○區○○路○○○巷○號即台北市○○區○○段二小段二二０、二二一、二二二地號土地遭洪蔡楷擅自開挖整地、施築擋土牆，違規面積約十五平方公尺案，因未依水土保持法第十三條規定擬具水土保持計畫，業已違反第二十三條規定，擬依同法第三十三條規定處罰六萬元，並請限期改正）、台北市政府建設局八十六年十二月十日予工務局建築管理處函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第一九八頁至第一九九頁，內載該局巡查人員於八十六年十二月一日現場查獲洪蔡楷違規開挖整地、興建擋土牆，將依水土保持法處理）、山坡地保育利用水土保持法管理查報表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二０四頁至第二０七頁，載台北市○○區○○路○○○巷○號未經申請核准擅自開挖整地、施築擋土牆，面積約十五平方公尺，八十六年十二月一日查報）、八十六年十二月一日所拍攝現場施築擋土牆及舊屋修繕施工情形照片三張（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二一一頁及第二一三頁）、台北市政府工務局建築管理處八十六年十二月四日函予台北市政府建設局（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二一五頁至第二一七頁，內載台北市○○區○○路○○○巷○號前空地，發現有整地、施築擋土牆之行為如照片，並附台北市○○區○○路○○○巷○號前之照片一張）、山坡地保育利用條例水土保持法案件檢舉專線電話紀錄表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二一九頁）、台北市政府工務局建築管理處八十六年十月六日予洪蔡楷書函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二二０頁至第二二一頁，內載有關申請台北市○○區○○路○○○巷○號合法建物申請修繕，訂於八十六年十月二十一日上午十一時派員勘查）、台北市政府建設局八十六年九月二十四日予洪蔡楷函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二二二頁至第二二三頁，內載有關市議會市民服務中心八十六年九月九日協調洪蔡楷陳情於台北市○○區○○路○○○巷○號違建乙案，違建工作物部分請依協調結論檢具相關資料向工務局建管處申請辦理）、台北市議會八十六年九月十二日議服字第八六六０三二六五號函（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二二四頁至第二二五頁，內載送協調市民洪蔡楷等陳情案之會勘紀錄）、台北市議會會勘通知單（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二二六頁）、洪蔡楷向陳進棋議員服務處陳情後函台北市議會（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二二七頁）、台北市政府工務局建築管理處行政革新電話專線電話記錄表（見同署九十一年度偵字第一０一五０號卷第二六八頁，載八十六年三月八日電話檢舉台北市○○區○○路○○○巷○號至四號全都是違建，其中二間為鐵皮屋且無做好水土保持，若塌陷則危害到住在下方居民安危請求處理）等附卷可稽，是以被告甲○○第二次於八十六年十一月間起至八十七年二月間止，事先未依水土保持技術規範擬具水土保持計畫施作經評估之合法排水設施，亦未事先報經建築之目的事業主管機關會同山坡地之主管機關勘查以做坡面保護措施，即再擅自占用他人山坡地開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面，迄八十八年四月二十日經臺北市政府建設局拆除其中之花檯及水泥地面等事實，委無足疑，再九十年九月十七日納莉颱風襲臺時，因該颱風為百年僅見災害，雨水大量沖刷後始造成被告甲○○曾經整地部分即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ之崩塌線地基部分之水土流失滑落至下方道路上等情，亦有納莉颱風淡水河洪水報告（附於本院審理卷中）、納莉颱風水文分析專題報告（附於原審卷宗）及現場照片九十四張（見同署九十一年度他字第三三號卷第五十頁至第九八頁）、如附圖所示之複丈成果圖及相關土地登記謄本（見同署九十一年度他字第三三號卷第九九頁至第一一六頁臺北市士林地政事務所九十一年五月三日北市士地二字第０九一三０七一二四００號函）附卷可考，足證被告甲○○第二次未擬具水土保持計畫即行開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面，加上九十年九月十七日納莉颱風侵臺時，因大量雨水沖刷，始造成該處地基鬆軟而水土流失。
⑶綜上所述，被告甲○○第一次未擬具水土保持計畫於八十二年間於公告山坡地興
建鐵皮屋之部分，應尚未生「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之實害程度，自難遽認被告甲○○尚涉犯有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。是不能證明被告甲○○此部分之犯行，惟檢察官認此部分與前開經起訴論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。
⑷至被告甲○○第二次於八十六年十一月間起至八十七年二月間止，未經擬具水土
保持計畫，擅自於公告山坡地開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面之部分，迄八十八年四月二十日始部分拆除完畢，其後固因九十年九月十七日納莉颱風帶來大量雨量，造成雨水沖刷致生水土流失之實害程度，惟按「連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預訂犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯」，最高法院七十年臺上字第六二九六號著有判例。經查：被告甲○○八十二年間未事先擬具水土保持計畫即擅自興建鐵皮屋並佔用二二二地號土地，所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，與其於八十六年十一月間至八十七年二月間未事先擬具水土保持計畫即擅自於二二０地號土地、二二一地號土地及二二二地號土地開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面部分，涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行（同時觸犯水土保持法第三十二條第一項之罪），主觀上係二次不同之未事先擬具水土保持計畫行為（第一次未依山坡地保育利用條例之規定事先擬具，第二次未依水土保持法之規定事先擬具），原因事實非屬相同，且客觀上二次未擬具水土保持計畫即行興建鐵皮屋或開挖整地、施築擋土牆、花檯並舖設水泥地面之行為時間，已相距逾四年之久，顯無基於同一概括犯意而為之可能，是以被告甲○○第二次涉犯違反山坡地保育利用條例、水土保持法部分，與本案業論罪科刑部分自無連續犯之關係，非起訴效力之所及，本院自無從併予審理，應另由檢察官偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務中華民國九十三年四月十四日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十三年四月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。