裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(二)字第11號民事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上更㈡字第11號上訴人 杜育芬 上訴人 劉正富 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年12月31日臺灣屏東地方法院96年度訴字第482號第一審判決分別提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人杜育芬後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上訴人劉正富應再給付上訴人杜育芬新臺幣拾壹萬玖仟零陸拾柒元，及自民國九十六年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人杜育芬其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人劉正富負擔百分之九十二，餘由上訴人杜育芬負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人劉正富，經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 對造之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人即被上訴人杜育芬（下稱杜育芬）主張：原審共同被告 阮忠孝 、 林亞伯 於民國93年8月19日23時許，因女友遭不知情之訴外人 林聖賢 毆打，阮忠孝向其母 劉素珠 友人之子即原審共同被告 周凱平 哭訴，周凱平即以電話與林聖賢相約於翌日凌晨1時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村營區（下稱萬金營區）大門前談判，並以電話聯繫劉正富、周凱平表哥即原審共同被告 塗偉華 及不詳姓名男子10餘人，相約分乘3輛機車及車號不詳之白色自用小客車與黑色休旅車各1部前往，阮忠孝、周凱平、林亞伯及訴外人 楊維漢 分乘兩輛機車，於行至○○○區○○○○區路北側路旁即杜育芬之子 包克強 、林聖賢、訴外人 洪駿華 、 洪家駿 、 洪俊彥 、 包嘉瑞 、 高冠群 及 兆鴻文 （下稱包克強等）依序停放4輛機車之前，見包克強等在場等候，周凱平、阮忠孝、林亞伯及楊維漢即下車面對包克強等，一言不合，由劉正富、周凱平、塗偉華及其他不詳姓名男子數人，分持預藏之木棒及鐵條毆打林聖賢及包克強頭部各處（下稱系爭事故），致包克強倒地受有左額瘀傷、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害（下稱系爭傷害），即分處逃逸。嗣倒地之包克強，經返回現場之林聖賢、洪家駿騎乘機車，載送至屏東市國仁醫院急救，仍因頭部外傷導致中樞神經損傷，延至同年月25日6時許不治死亡。包克強係伊之長子，肩負家庭生活重擔，不幸遭不法侵害致死，喪子之鉅痛，令伊無以復加，且家庭頓失依靠與扶養，致受有醫療費新臺幣（下同）72,652元、殯葬費256,700元、扶養費281,432元、精神慰藉金1,000,000元，合計1,610,784元損害等情。爰依侵權行為損害賠償請求權，聲明：劉正富應與阮忠孝、林亞伯、周凱平、塗偉華（後4人下稱阮忠孝等）連帶給付1,610,784元，及均自96年10月3日準備狀繕本最後送達共同被告之翌日即96年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、劉正富雖未於本院審理期間到庭或具狀為任何主張或陳述，惟其於本院更一審則以：杜育芬請求之扶養費過高等語，資為抗辯（其餘與本件最高法院發回更二審指摘內容無關，不予敘述）。
四、原審判決劉正富應與阮忠孝等（阮忠孝等請求部分均已確定，不在本院審理範圍）連帶給付杜育芬805,392元（其中扶養費140,716元；原審共同原告即更一審上訴人 包美玲 請求部分已確定，亦不在本院審理範圍），及均自96年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回杜育芬其餘請求（依過失相抵原則，減除半數之賠償金額）。兩造各就敗訴部分提起上訴，其中杜育芬上訴扶養費部分，經本院前審及更一審均判決劉正富應再給付140,716元，嗣據劉正富就原審及本院判決不利部分，向最高法院提起上訴後，最高法院將本院命劉正富應再給付扶養費140,716元本息及駁回劉正富就原審命其給付扶養費140,716元本息，予以廢棄，並發回本院審理（其餘均已確定，不予贅敘）。杜育芬於本院聲明：（一）原判決關於駁回杜育芬後開第二項之訴廢棄。（二）劉正富應再給付杜育芬140,716元，及自96年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；就被上訴部分，則聲明：上訴駁回。劉正富雖未於本院審理中到庭為聲明或陳述，惟據其於本院前審之主張，則聲明：（一）原判決關於命其給付140,716元本息部分廢棄。（二）上開廢棄部分，杜育芬在第一審之訴駁回；就被上訴部分，亦聲明：上訴駁回。
五、杜育芬不爭執事項
（一）上訴人杜育芬係00年0月0日出生，為包克強之父，之前曾擔任村長，在自有土地上種植面積約2分地之芒果園，96年度各類所得為○○○○元。
（二）原審原告包美玲係00年0月0日出生，自承目前無業，偶而幫配偶杜育芬種植芒果，96年度各類所得○○○元，尚有相當之勞動能力。
（三）包克強係00年0月0日出生，因本件事故於93年8月25日死亡， 包克偉 係00年0月0日出生， 包秀蘭 係00年0月0日出生（下合稱包克偉等），分別為杜育芬及包美玲之長
子、次子、長女，包克偉等均係杜育芬之扶養義務人。
（四）杜育芬可受扶養之年限為15年，可受扶養每年金額為74,000元，按 霍夫曼 式計算法扣除以法定利率計算之中間利息，其系數為11.409407。
六、本件爭執事項：（一）包美玲有無扶養能力？應否負擔杜育芬之扶養義務？應負擔比例為何？（二）杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，請求劉正富給付扶養費281,432元，有無理由？茲分述如下：
（一）包美玲有無扶養能力？應否負擔杜育芬之扶養義務？應負擔比例為何？
１、按因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。民法第1118條定有明文。依此規定，配偶因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，固得減輕其義務，惟並不能免除之；惟此係指配偶尚有能力負擔扶養義務而言，倘配偶並無扶養能力，自無該條規定之適用。
２、經查，包美玲係00年0月0日出生，自承目前無業，偶而幫配偶杜育芬種植芒果，96年度各類所得○○○元，尚有相當之勞動能力乙節，為杜育芬所自承，堪予認定。而按包美玲係00年出生，現年約58歲，衡之現在保健、醫療等體系的完整及周延，及女性平均餘命已逾80歲等情相互以觀，堪認包美玲仍有相當的勞動能力，且此亦為杜育芬所自承。其次，包美玲雖無業，然仍可協助杜育芬種植芒果，倘參諸其於96年仍有各類所得約○○○元乙節以觀，足認包美玲維持生活方面，雖仍有困難，惟並非處於無能力負擔扶養義務之狀態中。則揆諸前揭說明，固得減輕其義務，惟並不能免除其對杜育芬之扶養義務。
３、又包克強係00年0月0日出生，因本件事故於93年8月25日死亡，包克偉係00年0月0日出生，包秀蘭係00年0月0日出生，分別為杜育芬及包美玲之長子、次子、長女乙節，為杜育芬不爭執，並有戶籍謄本附卷可稽，且劉正富對此部分事實，亦未予爭執，堪認包克強等均為杜育芬之扶養義務人。至包美玲係杜育芬之配偶，依前揭說明，雖得減輕其扶養杜育芬之義務，惟不能免除之。本院審酌杜育芬之扶養義務人計有4人，其中包克強等係杜育芬之子女，應平均負擔扶養義務，而包美玲係杜育芬之配偶，於須減輕其扶養義務的情形下，認包美玲僅須負擔包克強等每人扶養義務的4分之1即可。依此計算，包克強、包克偉及包秀蘭應負扶養義務之比例各為13分之4，而包美玲應負扶養義務之比例則為13分之1。
（二）杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，請求劉正富給付扶養費281,432元，有無理由？
１、按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。民法第1117條定有明文。是參酌上開規定，直系血親尊親屬如不能維持生活者，即有受扶養之權利。次按負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。二、直系血親尊親屬。為民法第1115條第1項第1、2款所明定。
２、經查，杜育芬之子包克強因遭劉正富共同傷害致死，劉正富就侵害行為，應對杜育芬負損害賠償責任，並經判決劉正富應給付杜育芬1,329,352元確定乙節，有判決在卷可稽。次查，杜育芬係00年0月0日出生，之前曾擔任村長，在自有土地上種植面積約2分地之芒果園，96年度各類所得為○○○○元乙節，為杜育芬所自承，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽，固堪認其現尚非不能維持生活。然參酌杜育芬現為近60歲之人，於包克強被害時，亦屬53餘歲之人，依修正前勞動基準法第54條第1項第1款有關勞工強制退休年齡為60歲之規定，應認杜育芬於滿60歲之前，並無受包克強扶養必要，則杜育芬請求其滿60歲前之扶養費給付，尚屬無據。又依內政部公布之臺灣地區人口平均餘命表記載國人平均壽命，杜育芬於60歲後之平均餘命約為20.51年，則杜育芬主張其可受扶養年限為15年，堪可採認。另杜育芬主張扶養費之標準，以93年扶養親屬寬減額每年每人74,000元為請求依據，係屬必要合理，亦堪採認。從而，本件依包克強應負扶養義務之比例為13分之4，參酌可受扶養年限15年及每年扶養費74,000元，按霍夫曼式計算法扣除以法定利率計算之中間利息後，杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，得請求劉正富賠償其應受扶養費損害之一次給付額為259,783元（74,000×11.409407×4/13＝259,783元，元以下四捨五入）。至杜育芬逾此部分之請求，尚屬無據。又杜育芬得請求劉正富給付之扶養費已逾原審判准劉正富應給付之扶養費140,716元，則劉正富就此部分之上訴，亦屬無據。
七、綜上所述，杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，請求劉正富再給付119,067元（259,783－140,716元＝119,067元），及自96年10月3日準備狀繕本最後送達共同被告之翌日即96年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審駁回杜育芬此部分之請求，尚有未洽。杜育芬上訴，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至原審命劉正富應給付140,716元扶養費部分，並無不合，劉正富上訴，指摘原判決關於其上開敗訴部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件杜育芬上訴，部分有理由，部分無理由；劉正富上訴無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年8月30日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年8月30日
書記官吳新貞